Sentencia Penal Nº 29/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 333/2007 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00029/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

LEON

Rollo PENAL 333/07

Diligencias PTO. ABREVIADO 148/07-B

Juzgado de lo Penal nº 2 de LEÓN

S E N T E N C I A Nº 29/2.008

ILMOS SRES.:

D. LUIS A. MALLO MALLO.- Presidente.

D. ALFONSO LOZANO GUTIÉRREZ.- Magistrado.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTÍNEZ.- Magistrado.

En León, a treinta de Abril de dos mil ocho.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado 148/07-B, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, siendo apelante D. Jose María , representado por el Procurador Sr. Fernández Martínez y defendido por el Letrado Sr. Velázquez González y apelado el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. ALFONSO LOZANO GUTIÉRREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de León en fecha 3 de Julio de 2007 dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose María como responsable en concepto de autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACION y USO DE ARMAS, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de grave adicción, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Mercedes en la cantidad que en ejecución de Sentencia se determine como importe sustraído sin que pueda superarse los 350 euros y con expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por el Procurador Sra. Fernández Martínez se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para resolver, señalándose para deliberación el día 14 de Abril de 2008.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, cuyo tenor literal es el siguiente: "Sobre las 20:15 horas del día 24 de enero de 2007 el acusado Jose María mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, penetró en el kiosko Amorín, propiedad de Mercedes , sito en la Glorieta Carlos Pinilla nº 3 de León y, amenazando a la propietaria con un puñal de hoja curva, le dijo "perdona, pero dame todo el dinero", dándole ésta los billetes que había en la caja".

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Se conoce por este Tribunal la sentencia dictada el día 3 de Julio de 2.007 por el Magistrado de lo Penal nº 2 de esta ciudad en el Procedimiento Abreviado n º 148/2.007-B del Juzgado de Instrucción nº 3 de la misma, por la que se condena a Jose María como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas con la concurrencia de la atenuante de grave adicción a sustancia estupefaciente a la pena de 1 año y 6 meses de prisión , al ponderar que concurren los elementos integrantes de dicho tipo penal y las circunstancias para la apreciación de tal circunstancia modificativa con la condena de pago de indemnización a la perjudicada en la cantidad que en ejecución de sentencia se concrete sin que pueda superar la de 350 euros.

El Procurador Sr. Fernández Martínez en representación del condenado interpone recurso de apelación interesando su absolución sobre las alegaciones de: 1º.- Infracción de garantías constitucionales por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, 2º.- Error en la apreciación de la prueba y, 3º .- Indebida aplicación del derecho, peticionando su revocación y pronunciamiento absolutorio, o en su lugar la reducción de la condena a la que proceda en Derecho.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interesando su desestimación, y peticiona asimismo la revocación parcial de la misma en el sentido que la pena inferior en grado a exponer seria la de 1 año y 3 meses de prisión partiendo del tipo previsto en el nº 2 del articulo 242 del C. Penal aun cuando se debe de tener en cuenta el nº 3 de referido tipo penal.

TERCERO.- Entrando en el examen y valoración de la primera de las alegaciones impugnatorias -Infracción de garantías constitucionales- concretada en que la vulneración del artículo 24 de la Constitución le ha producido indefensión, tras el examen de las actuaciones precedentes al acto del juicio oral así como al contenido del mismo recogido en el acta, el Tribunal pondera que no concurren razones suficientes para llegar a apreciar la existencia de tal alegación por cuanto:

1º.- Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido que la diligencia de reconocimiento en rueda constituye una especifica prueba del trámite investigador o instructor que por su especifica naturaleza no se puede llevar a cabo para su practica en las sesiones de juicio oral por resultar atípica e inidónea para dicho acto procesal, lo que ha llevado precisamente a que la Sala II del Tribunal Supremo haya reconocido la virtualidad positiva de dicha diligencia practicada en las dependencias policiales a presencia de Letrado, cuando la misma ha sido ratificada en el acto ante el Juez instructor y posteriormente en el acto del juicio oral" por la persona que ha intervenido en la misma, identificando sin duda al autor o autores del hecho enjuiciado, y más específicamente estar dotada de mayor valor cuando dicha persona reconocedora como testigo de los hechos enjuiciados es precisamente la persona víctima de tal acción llevada a cabo por quien tiene la condición jurídica de acusado.

2º.- Frente a la alegada carencia de suficiente valor de las actuaciones llevadas a cabo sobre el reconocimiento de Jose María como el autor de los hechos, debe de tenerse presente, cual se recoge en el párrafo segundo del primero de los fundamentos de derecho, que la testigo presencial de los hechos, Mercedes en cuanto la persona que resultó amenazada por el acusado con un puñal mientras le exigía la entrega de "todo el dinero ", sin que al Tribunal se le haya asimismo planteado duda respecto la valoración del juzgador ya que: A) Aún cuando en la Diligencia de Reconocimiento Fotográfico llevado a cabo en las Diligencias Policiales f. 12 de las actuaciones manifiesta que "RECONOCE con dudas a la persona que aparece en la fotografía", en la Diligencia de Reconocimiento en Rueda obrante -al f. 27- a la cual asiste el Sr. Letrado defensor y director del recurso manifiesta que "Reconoce sin dudas al nº 1" de los cinco componentes, siendo de destacar que en la llevanza a la practica de tal diligencias no se efectúa ninguna protesta, alegación ni petición sobre la misma por el Letrado presente; B) En el acto del juicio oral -120 y ss.- declara que "le reconoció en la foto......que le identificó el día que le detuvieron y que también en la rueda de reconocimiento sin duda" y C) La alegación de que la denunciante expuso en el Acta de Reconocimiento Fotográfico que "RECONOCE con dudas a la persona que aparece en la fotografía", no puede alcanzar el elemento desvirtuador interesado por el recurrente por cuanto a los efectos de exponer la valoración probatoria que ha formado la convicción exigida por el articulo 741 de la L. E . Criminal para la identificación del acusado como el autor de los hechos, la juzgadora argumenta racionalmente que tal identificación se ha llevado a cabo mediante el conjunto valorativo de la identificación fotográfica en sede policial, reconocimiento en ruda en fase instructora judicial con las exigencias del articulo 369 de la L. E . Criminal así como la identificación sin duda alguna llevada a cabo en el acto del juicio oral con las garantías de la publicidad y contradicción y las ventanales de la presencia por la juzgador en el mismo de la que no dispone este tribunal; , y D) Tampoco puede alcanzar el éxito la alegación del recurrente sobre la base que en la Diligencia de Reconocimiento Judicial "fue reconocido con dudas" ya que tal actuar de la victima fue precisamente lo que dio lugar a la sospecha de que Jose María fuese el probable autor y por ello se dirigiesen las actuaciones policiales a su localización y practicada de las convenientes diligencias. Que posteriormente dieron las formales actuaciones expuestas precedentemente en esta resolución.

3º.- Asimismo tampoco puede alcanzar la fuerza revocatoria pretendida en base a la alegada de "carencia de objetividad de la argumentación " sobre el no acoger con la fuerza propia de lo declarado en el juicio oral por los testigos propuestos por la defensa, y ello por cuanto la Magistrado-Juez de lo Penal en la argumentación expuesta desde el párrafos 3 º , 4º y 5º del Fundamento de Derecho SEGUNDO hace una exposición clara, detallada individualizada y extensa sobre tales declaraciones así como una completa y concordé manifestación de las razones que le han llevado a no otorgarlas la fuerza de convicción legalmente exigida para su pretendido éxito, por cuanto independientemente de que contenido que uno de ellos sea el padre del acusado precisa que entre ambos existe una relación muy poco frecuente , es asimismo inacogedora el que el propia acusado tuviera conocimiento del ingreso hospitalario de la novia de su padre -ingresada el día 17 y dada de alta el día 25 del mismo mes- "pues si no era grave no tenia sentido que se lo dijeran, menos sentido tenia una visita tan tarde y justo cuándo estaba pues iban a darle de alta al día siguiente".

4º.- Asimismo se comparte con el Tribunal la exposición expuesta sobre la manifestación del otro testigo propuesto por la defensa sobre la el momento en que ocurrieron los hechos, y que se refiere a hechos sucedidos a las 9,00 horas de la noche ya que afirma "que el padre y e hijo le recogieron en la calle Vazquez de Mella para ir a la finca para arreglar la avería, sucediendo los hechos que nos ocupan a las 20.15 de la noche.

Es patente, pues, que tal declaración testifical no puede dejar sin efecto el relato probatorio al haber tenido lugar la conducta del testigo junto con el testigo declarante en momentos posteriores al actuar ilícito objeto de enjuiciamiento.

En conclusión procede la desestimación del recurso en lo referente a los hechos sobre su forma de comisión y autoría conforme a al de la misma, y lo precedentemente expuesto.

CUARTO.- En cuando a la tercera alegaciones expuestas integrada por ausencia de la siguiente doble aplicación: a) atenuante de la reparación del daño a tenor del articulo 21.5 y b) indebida apreciación de que el delito fué cometido en grado de consumación cuando lo procedente es que debiera de haberse apreciado en grado de tentativa "ya que al no haberse aportado al acto del juicio el obligatorio diario que el Código de Comercio exige que lleve al día a todo comerciante, no consta en ningún lugar que se hubiese recaudado algo o que 5 minutos antes del robo, se hizo un pago a un proveedor por toda la cantidad", el Tribunal entiende que no procede acoger ninguna de las alegaciones y consecuente pedimento sobre reducción de la pena ya que:

1º.- Frente a la alegación de "no se puede a priori indicar que se le entregue ninguna cantidad a la víctima cuando se está defendiendo la inocencia de una persona", es patente que dicho supuesto pretendido como base fáctica para su aplicabilidad carecería de razón de ser, ya que entonces sería exclusivamente de posible acogimiento cuando tal conducta positiva para la persona acusada tuviere lugar en un supuesto perjudicante para quien fuese acusada en un procedimiento penal, ello porque su aplicación solamente podría pretenderla quien se reconociese autor de los hechos "en cualquier instante del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral" cual exige dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad , siendo por ello patente su imposible acogimiento ya que a) en el juicio oral tanto el acusado como su Letrado defensor han mantenido y defendido su inocencia del acusado, lo que viene patentizado al haberse negado por el acusado la comisión de los hechos objeto acusación y al haberse llevado a cabo el interrogatorio de los testigos por ella propuestos, así como por las preguntas dirigidas al acusado y mantenerse su inocencia ,.

2º.- La petición de "que el delito habría de apreciarse en grado de tentativa y no de consumación ya que al no haberse aportado en el acto del juicio el obligatorio el libro diario que el Código de Comercio exige que se lleve al día a todo comerciante, no consta en ningún lugar que se hubiese recaudado algo o que 5 minutos antes del robo se hizo un pago a un proveedor por toda la cantidad" carece de relevancia de hecho y jurídicas para su pretendido acogimiento ya que:

a) El argumento de que el actuar del acusado haya de configurarse como comisión en grado de tentativa sobre la base de "no haberse aportado al acto del juicio el obligatorio libro diario que el Código de Comercio exige que se lleve al día por todo comerciante , no consta en ningún lugar que se hubiese recaudado algo o que 5 minutos se hizo un pago a un proveedor por toda la cantidad"no contiene el necesario valor argumentador pretendido ya que: 1º.-En modo alguno puede olvidarse que se está en presencia de un pequeño establecimiento cubierto al público -kiosko- que precisamente por su pequeña entidad comercial conlleva la no exigencia de la llevanza del interesado "libro diario" por su propia categoría o importancia económica, y 2º.- Por cuanto la hipotética o hipotecas ausencias de anotación de pagos realizados por su titular se hicieran en cada instante o momento en que tuvieren lugar por cuanto lo más racional atendida referida propia entidad comercial se llevasen a cabo al finalizar el día en la forma que la interesada entendiese como de mayores posibilidades de constancia para su conocimiento.

QUINTO.- Procede, por el contrario, el acogimiento del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en atención a los artículos 243 y concordantes tipificadores, y 21. 2 en cuanto circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y sus concordantes citados del C. Penal así como el artículo 61 y concordantes del C. Penal .

SEXTO.- No se hace pronunciamiento condenatorio sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los precedentes fundamentos, preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora Sr. Fernández Martínez, en nombre y representación de D. Jose María contra la Sentencia dictada con fecha 3 de Julio de 2007 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León en el Procedimiento Abreviado nº 148/07-B , y SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, en su consecuencia SE REVOCA PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el único sentido de reducir la pena impuesta y CONDENAR al acusado a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, dejando subsistentes los restantes pronunciamiento de la sentencia de instancia, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.