Sentencia Penal Nº 29/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 24/2006 de 01 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00029/2008

ROLLO: P. ABREVIADO Nº 24 /2006

SENTENCIA

En PONTEVEDRA, a uno de Julio de dos mil ocho.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente, el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA, y, los Magistrados, DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y DÑA. BELÉN FERNÁNDEZ LAGO (Sustituta- Ponente), en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de los de esta Capital, como Procedimiento Abreviado Nº 7/06 (Juicio Oral Nº 24/06) por presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Victor Manuel , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , natural de Buenos Aires (Argentina), nacido el día ocho de Septiembre de mil novecientos cincuenta y ocho, hijo de SABINO y de MARIA CONCEPCIÓN, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de Almazora (Castellón), representado por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN GARCÍA RIESTRA y defendido por la Letrado MÓNICA LAREDO LORENZO, y, en las que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal, habiendo ejercitado la acusación particular IDUNA OFFICE S.L., representada por la Procuradora Dª ISABEL SANJUAN FERÁNDEZ y defendida por el Letrado D. MANUEL ARIAS SANTOS. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, modificó sus conclusiones provisionales, en concreto la primera en el sentido de que el acusado carece de antecedentes penales, y que ninguna de las retiradas de efectivo o transferencias individualmente consideradas alcanzaron la suma de 36.060, 73 ?, y en la segunda se suprime la referencia al número 6 del artículo 250 del Código Penal , y elevó las demás conclusiones a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250, 6º del Codigo Penal , con carácter continuado del artículo 74 del mismo texto legal, respondiendo criminalmente en concepto de autor acusado, no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fueran impuestas las penas de 5 años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses a razón de una cuota diaria de 12 euros y costas del juicio y, que en orden a la responsabilidad civil deberá indemnizar a la Compañía IDUNA OFFICE SL.L en la cantidad de 59.138 euros con los incrementos legales correspondientes.

SEGUNDO.- Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de conformidad con el art. 74.1 previsto y penado en el art. 252, concurriendo las circunstancias 6ª y 7ª del art. 250.1 todos ellos del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor, en grado de consumado, el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fueran impuestas las penas de cuatro años de prisión y diez meses de multa, a razón de 20 euros diarios, por la comisión de un delito de apropiación indebida continuado y como pena accesoria, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y en orden a la responsabilidad civil, solicita que por dicho acusado se indemnice a IDUNA OFFICE S.L. con la cantidad de 59.138 ?, más los intereses legales correspondientes, así como al pago de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución.

Hechos

Se declara probado que D. Victor Manuel , nacido el día 8 de agosto del año 1958 y con D.N.I. nº NUM000 , socio desde el año 2002 de la Entidad Mercantil "Iduna Office S.L.", el 18 de octubre del mismo año recibió, de la citada Entidad, poder notarial en el que entre otras, le concedía las facultades de librar, aceptar, cobrar, pagar, intervenir, endosar y descontar letras de cambio, talones, cheques, ordenes de transferencia y otros documentos de crédito y giro, y en base a las facultades conferidas realizó entre otras, gestiones ante Entidades bancarias, reintegros en efectivo, pagos y transferencias con cargo a cuentas corrientes de su propia titularidad, y de la Entidad "Lunorco, S.L.", hasta el 24 de marzo de 2004 en que le es revocado el poder conferido.

No se ha producido una rendición y liquidación de cuentas entre el acusado y la entidad "IDUNA OFFICE S.L.", por lo que no puede determinarse el saldo y cuantía resultante entre las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 22.1.04 [RJ 20042172 ]) requiere la existencia concatenada de cuatro elementos: recepción por el sujeto activo de dinero, efectos o bienes muebles o activo patrimonial que se produce de forma legitima; que haya sido recibido no en propiedad sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o entregarlo a otra persona; que el sujeto que lo recibe realice una conducta de apropiación con animo de lucro o distracción dando a la cosa un destino diferente y que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a otra persona.

La acusación formulada considera que el Sr. Victor Manuel a lo largo de los años 2003 y 2004 distrajo dinero de diversas cuentas corrientes que la Entidad mercantil "Iduna Office, S.L." tenia abiertas en las Entidades "Caixanova", "Bankinter" y "Banco Pastor" hasta un montante total de 59.135 ?, cantidad de la que se apropió en beneficio propio, haciéndolo unas veces mediante disposiciones en efectivo, otras a través de transferen cias a favor de cuentas corrientes de titularidad de la Entidad "Lunorco, S.L.", de la que el acusado era socio y administrador, o bien a cuentas de las que el propio acusado era el titular.

Por su parte el acusado manifiesta que desde el mes de febrero del año 2002, y por tanto con anterioridad al otorgamiento del poder notarial - 18 de octubre del año 2002 --, realizó gestiones para la Entidad "Iduna Office, S.L." utilizando medios de "Lunorco, S.L." y luego se resarció de tales gastos a través de transferencias desde cuentas de "Iduna Oficce, S.L.", otras disposiciones corresponden a cantidades anticipadas por él y que eran créditos a su favor por pagos que había realizado en el desempeño de las gestiones que realizaba en nombre y por cuenta de la Entidad "Iduna Office, S.L.", otras cantidades las imputa el acusado al pago de parte de las facturas por servicios prestados a la mencionada Entidad por el propio Sr. Victor Manuel , y también refiere que otras disposiciones son para pagar directamente distintas deudas de la Entidad "Iduna Office, S.L." .

Es Jurisprudencia reiterada la que viene negando la calificación de apropiación indebida a aquellas situaciones en que no existe propiamente animo apropiatorio de cantidades o bienes ajenos, sino de cantidades pendientes de liquidación de cuentas entre socios o coparticipes en un negocio (STS 2.7.92 [RJ 19925935] o 30.5.90 [RJ 1990 4584 ]) y ello porque si se esta pendiente de una liquidación efectiva esta arrojara un saldo que, sea favorable o no, podrá determinarse y reclamarse a través del proceso civil correspondiente sin que la incorporación al patrimonio del acusado pueda en tal caso constituir ilícito penal. Así, faltando la liquidación o rendición de cuentas, se desconoce que parte del capital o de los bienes seria ajena y el retraso en la devolución no implicaría animo de disponer para el propio lucro, lo que también se ha estimado así en los casos de ejercicio del derecho de compensación entre deudas y créditos en estado de confusión (STS 20.10.02 9701 ]). En la misma línea el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2005 (RJ 11882004 ) señala que, "En todo caso la controversia entre las partes se enmarca en una cuestión de naturaleza civil que permitirá una declaración judicial acerca de si los gastos que se dicen satisfechos por el acusado son de cuenta de éste y los verdaderos contornos de la comisión por la facilitación de clientes y encargos, lo que en modo alguno corresponde declarar a esta jurisdicción penal, cuando no existe una liquidación clara antecedente previo y necesario para la comisión de un delito de apropiación indebida como ha expresado esta Sala Casacional con reiteración. En efecto, en el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes". A esta línea corresponden las Sentencias de esta Sala, entre otras, de 30-5-1990 (RJ 19904584), 21-7-2000 (RJ 20691700) y 20-10-2002 (RJ 20029701 ).

SEGUNDO.- Una de las consecuencias del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, es que el imputado-acusado no necesita probar nada, siendo toda la prueba de cargo de los acusadores, de modo que si falta la misma ha de dictarse Sentencia absolutoria. En el presente caso las partes acusadoras fundan la acusación de apropiación indebida, básicamente en la prueba documental que obra en autos en los folios 22 al 30 y 35 al 45 inclusive, que son resguardos y justificaciones de distintas operaciones bancarias, reintegros en efectivo, tranferencias, pagaré, que documentan distintas operaciones llevadas a cabo por el acusado, con cargo a cuentas corrientes de titularidad de la Entidad "Iduna Office, S.L.". Por su parte el acusado Sr. Victor Manuel , el cual estaba facultado por la Entidad Mercantil "Iduna Office, S.L." en virtud del poder conferido en fecha 18 de octubre de 2002 para realizar gestiones ante Entidades de crédito y realizar cobros y pagos por cuenta de la Entidad poderdante y con cargo a las cuentas corrientes de las que era titular aquella Entidad, manifiesta, tal y como ya se ha indicado, que las retiradas que constan en el escrito de acusación las hizo él y que parte de ellas corresponden a gestiones que desde febrero del año 2002 realizó utilizando medios de "Lunorco, S.L." y luego se resarció de tales gastos a través de transferencias desde cuentas de "Iduna Office, S.L.", otras disposiciones corresponden a cantidades anticipadas por él y que eran créditos a su favor por pagos que había realizado en el desempeño de las gestiones que realizaba en nombre y por cuenta de la Entidad "Iduna Office, S.L.", otras cantidades las imputa el acusado al pago de parte de las facturas por servicios prestados a la mencionada Entidad por el propio Sr. Victor Manuel , y también refiere que otras disposiciones son para pagar directamente distintas deudas de la Entidad"Iduna Office, S.L." .

Para determinar si el acusado efectivamente se apropió en beneficio propio y en perjuicio de "Iduna Office, S.L." de la cantidad de 59. 135 ?, y dadas las facultades que le fueron conferidas por la citada Entidad y las gestiones que estuvo realizando por cuenta de la misma, al menos desde el 18 de octubre de 2002 hasta la fecha de revocación del poder en marzo de 2004, no existe una liquidación de cuentas clara y precisa para determinar un saldo que permita apreciar si el acusado equilibro las cuentas inter partes o quedo deudor de la Entidad "Iduna Office, S.L." y además en que cuantía. Faltando la liquidación o rendición de cuentas, en definitiva se desconoce que parte del dinero era propio del acusado y cual era ajeno, si existió animo apropiatorio de cantidades o bienes ajenos o al contrario liquidación de cuentas pendientes, lo que es esencial para apreciar si nos hallamos ante el delito de apropiación indebida.

TERCERO.- Analizando la prueba practicada, documental y testifical en su conjunto, artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme a la sana critica y examinando con arreglo a este criterio globalmente toda la situación dada, es de aplicación el principio «in dubio pro reo», que rige a la hora de valorar el material probatorio efectivamente aportado y por el que, si su resultado no es bastante para formar una convicción en orden a la condena, el «dubium» ha de decantarse en favor del reo (STS 14.12.87 [RJ 19879764] y 17.12.90 [RJ 19909523 ]), con pronunciamiento de sentencia absolutoria.

La prueba documental, a falta de una liquidación de cuentas, no permite considerar que el acusado efectivamente se hubiera apropiado de las sumas de dinero objeto del delito del que se le acusa. La testifical practicada tampoco sirve a ese objetivo, y así Dª María Antonieta de "Veloso Recarey" que era la Gestoría que llevaba la contabilidad de "Iduna Office, S.L." manifiesta que en el año 2004 se fiscalizaron las cuentas, pero no recuerda cantidades, manifiesta que había salidas sin justitificación, y reconoce haber visto los documentos aportados con la denuncia y que no se llego a hacer una verdadera auditoria. Dª Esther , a la sazón Directora Financiera de "Iduna Portugal" en la fecha de los hechos, manifiesta que en el año 2003 vino a España y se llevo documentación para revisar en Portugal, se puso en contacto con la Gestoría para conocer movimientos bancarios, manifiesta que no llego a revisar las facturas de "Iduna Office, S.L.", que las cosas no estaban bien en España pero no sabe la causa. Por su parte el representante legal de "Iduna Portugal" Sr. Imanol , Administrador de "Iduna Office, S.L." desde el año 2002 al 2004, manifiesta que hay un montante no justificado por el acusado, y que se hizo una auditoria, reconoce que los socios trabajadores cobraban, los que no eran trabajadores no, y que al acusado se le pagaban los gastos, y los testigos Sr. Fontes, el cual fue Socio de la Entidad y el Sr. Jose Antonio , Administrador de "Iduna Portugal" y socio de "Iduna Office, S.L.", manifiestan que no saben lo que ocurría en "Iduna Office, S.L.", y la empleada de esta última Sra. Carmen declara que trabajaba en el departamento técnico y no conoce la parte administrativa.

La Sala en el presente caso, valorando lo hasta ahora descrito, realmente no ha alcanzado la certeza, que toda condena penal exige, de que el acusado cometiera el delito de apropiación indebida del que se le acusa, por lo que la Sentencia a dictar ha de ser necesariamente absolutoria.

CUARTO.- Las costas procesales, conforme establecen los artículos 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han de declarar de oficio.

Vistos los artículos citados, y los demás de general y pertinente aplicación, la Sala, en nombre de SM el Rey, pronuncia el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Victor Manuel del delito de apropiación indebida del que se le venía acusando, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y demás partes personadas, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco dias siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado-Sustituta Dª BELÉN FERNÁNDEZ LAGO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.