Sentencia Penal Nº 29/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 36/2009 de 02 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00029/2009

Rollo: 36/09 PA

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE COLLADO VILLALBA (MADRID)

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2072/08

SENTENCIA Nº 29/09

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

Dña. MARÍA INMACULADA CASARES BIDASORO

Magistradas:

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. MODESTA MARÍA MEDINA HERNÁNDEZ

En MADRID, a dos de julio de dos mil nueve

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimanovena de esta Audiencia Provincial la causa de Procedimiento Abreviado número 2072/2008, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Collado Villalba (Madrid), Rollo de Sala núm. 36/09 PA, seguida por delito de lesiones, contra el acusado D. Victor Manuel , mayor de edad, nacido en Ecuador, el día 30/06/1990, hijo de Rosa Elena, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Tudela Caballero y dicho acusado, representado por Procuradora Dª Mª Inmaculada Díaz-Guadarmino Dieffebruno y defendido por Letrado D. Joaquín Solera Valenciano.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 Código Penal , siendo el acusado D. Victor Manuel responsable criminal en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice al perjudicado con la cantidad de 600 ? por los días de curación de las lesiones causadas y 1.400 ? por las secuelas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado y subsidiariamente, si se entendiera que los hechos han quedado probados, interesaba la aplicación de la eximente completa del art. 20.2 Código Penal por intoxicación etílica, o en el caso de que apreciarse, la eximente completa del art. 21.1 C.P. en relación con el 20.2 C.P. y la atenuante del artículo 21.3 Código Penal (obrar por causas o estímulos).

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 1 de julio de 2009, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia.

Hechos

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que sobre las 23:40 horas del día 14 de noviembre de 2008, en las inmediaciones de la C/ Escalinata de la localidad de Guadarrama (Madrid), se produjo una pelea entre D. Ceferino y D. Cornelio , acudiendo D. Desiderio , nacido el 26/10/1989, a separar a su amigo Ceferino . Y cuando estaba separándole, el acusado D. Victor Manuel , mayor de edad, nacido el día 30/06/90, sin antecedentes penales, que se encontraba muy bebido, se dirigió a D. Desiderio y con intención de menoscabar la integridad física, le asestó un golpe en la cara con una botella de cerveza rota, clavándosela, resultando D. Desiderio con lesiones consistentes en herida transfixiante (que atraviesa todos los planos, llegando hasta la cavidad bucal) en mejilla derecha con varios trayectos, precisando para su curación tratamiento médico consistente en sutura bajo anestesia general, tardando en curar siete días, todos los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, siendo dos de ellos con estancia hospitalaria. Como secuelas le ha quedado una cicatriz sinuosa que ocupa la mayor parte de la mejilla derecha en una superficie de 7x 4 cm., no hipertrófica, estando formada por una parte superior de forma más o menos ovoidea, de la que parten dos ramales, uno corto hacia el interior y otro largo y curvado que se dirige hacia abajo y atrás, que provoca un perjuicio estético bastante, constituyendo una desfiguración ostensible a simple vista.

El acusado D. Victor Manuel está en prisión provisional por estos hechos desde el día 15 de noviembre de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de este tipo penal como resulta de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, la cual tiene entidad bastante para destruir claramente la presunción de inocencia del acusado.

El lesionado D. Desiderio declara que estaba con sus amigos cerca de su casa y que cuando pasaban por el puente se cruzaron con Cornelio y los amigos de éste, comenzando a pelearse Cornelio e Ceferino , amigo del lesionado, acudiendo éste para defender a su amigo, cuando notó un golpe desde atrás, se giró de inmediato y vio al acusado con una botella y se dio cuenta de que estaba sangrando. Manifiesta la víctima que está 100% segura de que el acusado fue quien le agredió con la botella, ya que automáticamente se volvió al sentir el golpe y vio al acusado con la botella en la mano, que dejó caer, y así lo vieron sus amigos.

D. Marino , amigo del lesionado, relata que se produjo una pelea entre Ceferino y Cornelio y que D. Desiderio se metió a separar y el acusado D. Victor Manuel le agredió con el casco de una botella, viendo perfectamente el momento en el que el acusado rajó la cara de Desiderio . Y al igual que el lesionado, dice que si bien había más gente, los que peleaban estaban más separados, pegándose Ceferino y Cornelio , metiéndose Desiderio a separar, momento en el que le agredió el acusado.

Es verdad que este testigo presencial y el perjudicado parecen situar a éste y a su agresor en posiciones distintas. Así el lesionado dice que estaba separando a su amigo y recibió un golpe por detrás y D. Marino manifiesta que ve al acusado, cuando da a D. Desiderio , a la izquierda de éste. Más ello resulta explicable en atención al punto donde cada uno de los testigos se encontraba: el Sr. Marino estaba al lado del lesionado, y ve al acusado, en el momento de asestarle el golpe, a la izquierda de éste, de manera que teniendo la herida en la mejilla derecha, el acusado tuvo que asestarle el golpe desde detrás, lo que coincide con la declaración del lesionado

En el mismo sentido declara el testigo D. Bernardo , amigo del lesionado, quien dice que si bien eran sobre las 11:30 horas de la noche se veía por las farolas de la carretera, encontrándose el testigo a unos 4 metros de distancia, que Ceferino y Cornelio se chocaron y comenzaron a pelear, interviniendo Desiderio a separar y es ahí cuando fue el acusado hacia él el amigo y le dio con una botella en la cara. Este testigo dice que agresor y lesionado se encontraban de frente. Más su declaración que sin embargo ha de ponerse en relación con la prestada en Instrucción, donde se pone de relieve que el testigo no llega a ver al agresor de su amigo, identificando solamente al que peleó con su amigo Ceferino (que era el más bajo de los hermanos Cornelio Victor Manuel ), viendo que se acercó otro del grupo del acusado, que cayó al río, luego su amigo D. Desiderio y después otro sudamericano, al que vio de espalda, añadiendo que "luego supo que era Victor Manuel ". D manera que este testigo, que se encontraba lejos, si bien vio la pelea previa y la agresión, no distinguió el agresor, cuya identidad conoce no por verlo, sino porque se lo han dicho.

Los demás testigos, si bien dicen que no vieron la agresión en sí, vienen a corroborar los anteriores testimonios. Así Dª Graciela -que se encontraba en un tercer grupo distinto al de los implicados- y Dª Lourdes - amigo del acusado- manifiestan que estaban los dos grupos y que en un momento dado se comenzó a pegarse Cornelio , y que acudió el hermano de éste, el hoy acusado D. Victor Manuel , a defenderle, viendo cómo después salía un chico con la cara sangrando. Resultando de todas las testificales que aunque había mucha gente, la pelea estaba identificada, interviniendo por parte del grupo de los hermanos Cornelio Victor Manuel , Cornelio , y el acusado, y Domingo , quien se cayó -o tiraron- a río nada más comenzar la pelea, como reconoce el propio Domingo .

No existe duda, en consecuencia, de que el agresor fue el hoy acusado. Pese al número de gente que se agolpó en el lugar, todos los testigos vienen a manifestar que la pelea se desarrolló entre unos pocos, indicando todos que los del bando de Cornelio fueron éste, su hermano Victor Manuel -aquí acusado- y Domingo , de manera que su Cornelio se pegaba con Ceferino y Domingo se había caído al suelo, por exclusión, el agresor necesariamente tuvo que serlo el acusado, como así lo ven Marino y Bernardo y así lo reconoció el acusado en su declaración prestada en instrucción.

Es cierto que el acusado, en el acto del juicio oral dice que sí intervino para separar y que llevaría en la mano una botella de cerveza, pero que no recordaba que se hubiera enfrentado a una persona en concreto, desdiciéndose de lo declarado ante la Juez de Instrucción -donde reconoció que para tiró la botella a alguien, F. 69 y 70- so pretexto de que se encontraba ebrio cuando declaró ante la Juez, lo que resulta increíble, más cuando la declaración se realiza a presencia de su abogada, quien nada indica sobre esa situación de su defendido.

Finalmente, el médico forense informa que la herida que presentaba el perjudicado en la mejilla derecha, redondeada y con dos ramas, atravesando la piel y los tejidos blandos del mentón hasta llegar a la cavidad bucal, era compatible con un instrumento cortante y de forma redonda, como una botella o vaso roto. No cuestionándose que como se dice en su informe de 21 de enero de 2009 (Folio 110) para la curación de las lesiones requirió tratamiento quirúrgico consistente en sutura de la herida bajo anestesia general, curando a los siete días, todos los cuales estuvo incapacitado ara sus ocupaciones habituales, siendo dos de ellos de hospitalización; quedándole como secuela una cicatriz sinuosa que ocupa la mayor parte de la mejilla derecha en una superficie de 7 x 4 cm., no hipertrófica, estando formada una parte superior de forma más o m hacia en interior y uno largo y curvado que se dirige hacia abajo y atrás, causando un perjuicio estético bastante importante, que produce una permanente desfiguración, observable a simple vista como ha podido constatar este Tribunal.

SEGUNDO.- El delito de lesiones requiere un elemento objetivo -lesión causada a la víctima que precisa además de la primera asistencia tratamiento médico o quirúrgico- y otro subjetivo -ánimo genérico de lesionar o menoscabar la integridad corporal o salud física o mental de aquélla-, bien entendido que puede tratarse tanto de un dolo directo en que el infractor quiere el resultado y actúa para lograrlo, como indirecto o eventual.

No se discute en este caso la concurrencia de tratamiento quirúrgico. El informe pericial médico indica que fue necesaria la sutura de la herida bajo anestesia general (SSTS, entre otras, de 12 de julio de 1995, 30 de abril de 1997, 22 de febrero, 14 de marzo, 22 de abril, 19 y 29 de septiembre de 2000 y 28 de junio de 2.001 )

Por deformidad ha de entenderse, como de manera reiterada establece el Tribunal Supremo (SS 21 de mayo de 1984, 14 de julio de 1987, 25 de abril de 1989, 10 de septiembre de 1991 y 2 de febrero de 2003, entre otras), toda irregularidad física, visible y permanente; alteración corporal externa, anormalidad física que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista; que su apreciación es normalmente competencia de la Sala de instancia, que durante el juicio puede apreciar "de visu" las lesiones producidas, así como sus repercusiones estéticas y funcionales; que, en definitiva, debe estar caracterizada por las notas de «irregularidad física, permanencia y visibilidad», sin que lo excluya la posibilidad de eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora (STS 19/09/1990 y 13/02/1991 y 10/09/1991 ). Es incuestionable que la cicatriz que le ha quedado a D. Desiderio en la cara, de notables dimensiones y visible a simple vista, constituye una alteración de la configuración de la imagen facial tan visible y con tal impacto que no pueda desconocerse su carácter deformante.

En cuanto al tipo subjetivo del delito de lesiones basta un dolo genérico sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo - dolo eventual- (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero, 17 de mayo, 3 de octubre y 26 de diciembre de 2000, 22 de enero, 7 de febrero, 7 y 24 de abril, 13 de junio, 5 y 20 de septiembre, 12 de noviembre de 2001, 15 de marzo, 14 de mayo, 7 y 19 de junio, 18 de julio y 18 de octubre de 2002, 15 y 23 de enero, 10 de marzo, 16 de abril y 28 de octubre de 2003, 25 de marzo y 15 de abril de 2004 ). En este caso, la acción de asestar un fuerte golpe en la cara con una botella de cristal rota es necesariamente dolosa, pues actúa con dolo quien a que conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, capaz de poner en riesgo específico otros bienes, y sin embargo actúa conscientemente (Sentencias de 23 de abril de 1992, 2 de julio de 1994, 437/2002 de 17 de junio, 876/2003 de 31 de octubre y 16 de junio de 2004 ).

TERCERO.- Del delito es responsable criminal en concepto de autor (art. 28.1 C.P .) el acusado D. Victor Manuel , quien como hemos expuesto realizó material y voluntariamente la acción típica.

CUARTO.- Concurre la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.6ª en relación con el 21.2ª Código Penal , al haber resultado de la prueba testifical practicada que al tiempo de los hechos el acusado se encontraba embriagado a consecuencia de la previa ingesta de alcohol, no obstante lo cual no consta el grado de afectación.

La defensa, con base a la embriaguez del acusado, solicita la apreciación de una eximente completa o incompleta. La STS 753/2008, de 19-11 , recuerda que la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal (STS núm. 60/2002, de 28 de enero ).

Por otra parte, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial de la que constituyen ejemplo, entre otras, las SS.TS. de 16 de Noviembre de 1.989, 18 de Enero de 1.993 y 2 de Abril de 1.998 , la apreciación de cualquier circunstancia eximente o, en general, modificativa de la responsabilidad criminal, requiere que el hecho que la motive esté tan acreditado como el hecho mismo criminoso, o bien que se infiera racionalmente de los hechos que se estimen probados, nada de lo cual sucede en el caso concreto; no pudiendo olvidarse que a la acusación le basta demostrar los elementos integrantes del tipo penal en juego y la autoría del agente para posibilitar la destrucción del principio constitucional de presunción de inocencia (cfr. SS.TS. de 3 de junio de 1.992, 8 de Noviembre de 1.994 y 26 de Octubre de 1.996 ), pero no, desde luego, la falta de concurrencia de circunstancias eximentes de la responsabilidad penal del acusado, de manera que la acreditación de la presencia de los presupuestos de la circunstancia eximente o atenuante debe partir de quien la alega.

Sentado lo anterior, en el presente caso, ya hemos dicho que todos los testigos han declarado que el acusado había consumido alcohol antes de los hechos, siendo significativa la indicación del agente de la Guardia Civil con número NUM001 que dice que cree que el acusado había bebido bastante. Pero no existe ningún elemento probatorio que acredite una perturbación profunda, o al menos de cierta intensidad, de sus facultades. Ni siquiera se conoce lo que el acusado estuvo bebiendo, diciendo que se trataba de cervezas y whiskyes, sin indicar ni siquiera someramente la cantidad, aunque todos dicen que fue bastante, lo que no determina necesariamente la perturbación en el grado que exige la eximente que se pretende, pues la intensidad de ese efecto puede depender de cada individuo y de las circunstancias que acompañen a la ingesta.

QUINTO.- Se solicita por la defensa la apreciación de la atenuante del artículo 21.3ª del Código Penal , alegando que el ánimo del acusado no fue agredir sino defender a su hermano menor de edad.

Dice la STS de 31 de marzo de 2006 , que la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal , denominada de "estado pasional", que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es de todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico.

Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda (STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" (STS 28-5-1992 ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa (STS 10-10-1997 ).

Ahora bien, como sigue diciendo la citada sentencia "...tal atenuante será incompatible con aquellas situaciones en que el acaloramiento y la perturbación anímica que produce dicho estado se encuentran consustanciales (naturalmente) con el desarrollo de la comisión delictiva, como sucede en las riñas mutuamente aceptadas, en donde tras encresparse los ánimos, las palabras se convierten en ardientes arietes que desencadenan una tensión tan fuerte que los sujetos, presos del calor y de la tensión, avivados por la defensa de sus respectivas posiciones, inmersos en la descompostura, continúan por acometerse mutuamente, agrediéndose con intensidad. En ese estadio de ofuscación, naturalmente concurrente en toda riña, no puede apreciarse la circunstancias atenuante de arrebato, como ha declarado esta Sala con reiteración, al no poderse privilegiar el dar rienda suelta a las pasiones".

Y este es lo que ocurre en este caso, donde se produce una pelea entre el hermano del acusado Cornelio , nacido el 18/01/91, y un amigo de D. Desiderio , resultando de la testifical que quien provocó la pelea fue Cornelio y que ésta consistía en empujones mutuos. Pelea mutua que no podría fundar una legítima defensa por estar ausente la agresión ilegítima, ni que tampoco puede justificar un estado de obcecación que provoque una agresión física como la acaecida, que es de tofo punto desproporcionada.

SEXTO.- En orden a la pena, teniendo en cuenta las circunstancia del hecho, la concurrencia de una circunstancia atenuante y fundamentalmente las del acusado, sin antecedentes penales, de 18 años de edad, entendemos adecuada la pena mínima de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 C.P ).

SÉPTIMO.- El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios acusados y probados (art. 109 y 116 C.P .).

Para la determinación de la indemnización vamos a atender, con carácter hermenéutico, al baremo de indemnizaciones fijado en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y Resolución de 20 de enero de 2009 de la Dirección General de Seguros, aplicación que ha sido reconocida por el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 2076/2002 , y por los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid en Reunión celebrada el 10 de junio de 2005 , sin perjuicio de su incremento en atención al consideración dolosa del delito .

Sentando lo anterior y debiendo respetar el máximo solicitado por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, por imperativo del principio dispositivo rector de la acción civil, el acusado indemnizará a D. Desiderio por los días de curación en la cantidad de 600 ? que se interesa por el Fiscal, y que resulta ajustada a los criterios antes indicados. Y por la secuela en la cantidad asimismo solicitada de 1.400 ?, pese a su notoria insuficiencia, en atención a la entidad de la cicatriz deformante que causa un perjuicio estético valorado por el médico forense en 25 puntos.

OCTAVO.- Por imperativo del art. 123 C.P. y 240 LECrim., las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Victor Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 150 Código Penal , con concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez de los arts. 21.6ª y 21.2ª C.P ., a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a que indemnice a D. Desiderio en seiscientos euros (600 ?) por lesiones y en mil cuatrocientos euros (1.400 ?) por secuelas, más intereses del art, 567 Ley de Enjuiciamiento Criminal desde la fecha de esta sentencia; y al pago de las costas de este juicio.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, abónese el tiempo de privación de libertad por esta causa que data del día 15 de noviembre de 2008.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo al perjudicado no personado en cumplimiento del art. 789.4 LECrim .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.