Sentencia Penal Nº 29/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 8/2010 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO nº 8/2010

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado Nº 5287/09

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 29/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Angel Guijarro López

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabia Mir

En Madrid, a uno de marzo de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 8/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Victor Manuel , con pasaporte nº NUM000 , nacido el 13 de diciembre de 1982, hijo de Antonio y de Augusta, natural de Guinea-Bissau y vecino de la localidad de Massama (Portugal), sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 13 de octubre de 2009, representado por el Procurador Don Luis Gómez-López Linares y defendido por la Letrada Doña María Teresa Luengo Salazar. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 298.920,60.- euros, comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente y del billete de avión intervenido y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se adhirió a la calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, manifestando que en la conducta de su defendido concurría la eximente incompleta de estado de necesidad, prevista y penada en el artículo 21.1 del Código Penal en relación con la dispuesto en el nº 5 del artículo 20 de dicho texto punitivo, solicitando la imposición a su defendido de la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el nº 6 del artículo 369 de dicho texto legal, al haber acreditado el transporte de esa sustancia estupefaciente, que analizada por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento arrojó el resultado que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia, constituyendo la cocaína una sustancia que causa grave daño a la salud (Stas. del Tribunal Supremo de 2 enero de 1989, de 12 de julio de 1990 y de 2 de enero de 1977, entre otras).

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa del artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona el precepto penal la tenencia o posesión dichas sustancias con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto que por atacar a la salud colectiva o pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el presente caso ha quedado plenamente acreditado que el acusado trasportaba una elevada cantidad de cocaína en el interior de su organismo, y así se desprende fundamentalmente de la declaración prestada por el acusado en el acto de juicio oral cuando manifiesta que conocía que portaba droga en el interior de su organismo, ya que sabía que las cápsulas que había tragado la contenían, ratificando de esta forma la declaración prestada en fase de instrucción, a presencia judicial y con intervención de las partes procesales personadas, en la que reconoce que "las bolas" que portaba en el interior de su organismo contenían "cocaína", sustancia esta que debía transportar a Portugal y entregar cuando llegará a Lisboa "...a una persona...", declaración en la que reconoce que por tal transporte percibiría una remuneración económica y así manifiesta "...que una vez entregada le pagarían algo, no sabe cuanto...", al igual que por la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral. Se constata, por tanto, el primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, tenencia con finalidad de tráfico que se deduce de la elevada cantidad de cocaína que llevaba el acusado, que no es consumidor de droga.

La sustancia aprehendida, conforme el resultado del análisis elaborado por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, obrante a los folios 33, 34, 35 y 36 de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud y como tal esta incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendado en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese años, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Victor Manuel , por su participación directa, voluntaria y material en la ejecución de los hechos delictivos, como resulta acreditado por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, fundamentalmente del reconocimiento por parte del acusado de su intención de transmitir la sustancia estupefaciente a terceras personas, que la normativa y la jurisprudencia exigen como necesarios para la integración y consumación de dicho delito, habiendo resultado acreditados los hechos que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia por el reconocimiento que de los mismos hace el acusado en el acto del juicio oral.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa esta compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva, los elementos configuradores del dolo.

El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del acusado u otros signos de interés para es evidenciación. En el presente caso la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor, En el presente caso la cantidad de droga poseída pone de manifiesto tal destino ilícito, su posesión para el tráfico, dado que el acusado no reconoce ser consumidor de sustancia estupefaciente.

TERCERO.- En la comisión de ese delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y así no concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de estado de necesidad, prevista en el artículo 20.5 del Código Penal , ni como eximente completa, ni como eximente incompleta, ni como atenuante, como se alega por la defensa, sobre la base de que el acusado accedió a realizar el transporte de droga para la obtención de dinero suficiente para hacer frente a los problemas económicos derivados de la enfermedad que padece una hija menor de edad, pues establece la jurisprudencia (Sta. del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1990, 14 de octubre de 1996 y 18 de diciembre de 1996 , entre otras) que la propia dogmática del estado de necesidad requiere para su aplicación que el sujeto se encuentre en un estado tal que no pueda disponer de ningún oro bien antes de convertirse en traficante, y aunque se diese este requisito, habría de tener en cuenta que el mal causado, al ser contra la salud pública sería mayor que el que se trata de evitar. En definitiva señala de la jurisprudencia (Stas. del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1998, 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996 , entre otras) que los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como existente son: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso que haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar el mayo o menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo y oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Igualmente, señala la jurisprudencia, como circunstancias para que pueda ser apreciada esta eximente, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo con un mal al bien jurídico ajeno, es decir, la inevitabilidad del mal, mal que ha de ser actual, inminente, grave, injusto e ilegitimo, como inevitable es el que se causa, que no concurran móviles distintos a los reseñados y que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

En el presente caso, no resulta acreditado por prueba alguna, ni siquiera que el acusado tuviera problemas económicos, problemas económicos a los que alude el acusado por primera vez en la declaración prestada en el acto del juicio oral, cuando declara que los hizo para "...salvar a su hija..." que padece "...un problema...pulmonar...y en su país no había condiciones para poder operarla...", sin que conste ni se acredite en modo alguno por cualquier prueba admitida en derecho, que el acusado tenga una hija menor y que esta padezca o tenga problemas de salud para cuya solución o salvación requiera de dinero que no posee, pero es más aun cuando el acusado padeciera los problemas económicos que el mismo alega, esta situación económica no puede contraponerse como excusa, teniendo en cuenta los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (Sta. del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1996 ), tales como la ruina personal, económica y social que tal tráfico ocasiona a tantas personas, no cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. Por otro lado, el dinero que pensaba obtener el acusado con dicha transporte ilícito, no ha resultado acreditado que supusiera una condición "sine qua non" para solventar los problemas económicos que dice padecer, todo ello evidencia que no precisaba ineludiblemente llevar a cabo la actividad delictiva por la que es enjuiciada para solventar tales problemas económicos, o, lo que es lo mismo, que no se encontraba en una situación objetiva de necesidad, requisito esencial, cuya falta lleva a la exclusión de la apreciación de la circunstancia comentada ya como eximente completa, ya como eximente incompleta ya como atenuante.

En cuanto a la pena a imponer teniendo en cuenta el reconocimiento de los hechos delictivos que realiza el acusado, la gravedad de los mismos y la personalidad del acusado se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena de seis años de prisión.

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal .

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal . Asimismo conforme al artículo 374 del Código Penal , procede declarar el comiso y destrucción de la droga ocupada y el comiso del billete de avión intervenido.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Victor Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DE SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 298.920,60 euros y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada y del billete de avión intervenido.

Para el cumplimiento de esa pena se abona al acusado todo el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.