Sentencia Penal Nº 29/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 13/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00029/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

ROLLO: PA 0000013 /2010

SENTENCIA

En PONTEVEDRA, a treinta de Septiembre de dos mil diez.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA, DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de Instrucción num. 1 de Marin, como Diligencias Previas Proc. Abreviado 516/07 por presunto delito de robo con intimidación, contra los acusados Lázaro con DNI núm. NUM000 , nacido el día 14.06.1977 en Moaña (Pontevedra) hijo de Antonio y Maria Nieves, domiciliado en DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , Moaña (Pontevedra), representado por la Procuradora Sra. Lourdes Martínez Cabrera y asistido de la Letrada Ma. Carmen Vidal Carnota y contra Victorino con DNI num. NUM003 , de nacionalidad española, nacido el día 24.07.1973 en Bruselas, hijo de José y Ana, domiciliado en CALLE000 , NUM004 de Moaña (Pontevedra), representado por la Procuradora SRa. Ma. Del Amor Angulo Gascón y asistido de la Letrada Sra. Carmen B. Cordero Ferradás y en la que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Paulino González Formoso y como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. NÉLIDA CID GUEDE, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas interesó la condena de los procesados Lázaro Y Victorino de :

-A: Una falta de robo de uso de vehículo a motor del artículo 623.3 en relación con el artículo 244.1 y 2 del Código Penal, procede imponer a cada uno de los inculpados a la pena de sesenta días multa a razón de una cuota de siete euros al día, con responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad en caso de impago y costas.

-B: Un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, procede imponer a cada uno de os inculpados la pena de siete años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

-C: Un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, procede imponer a cada uno de os inculpados la pena de siete años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Siendo responsables los acusados en concepto de Autor, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal y concurriendo en los dos acusados la circunstancia agravante de multireincidencia, del artículo 22.8 en relación con el 66.5 del C.P. respecto de los tres delitos por los que se formula acusación y la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del C.P ., en relación con el delito de robo con intimidación y uso de arma.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, quedando visto el juicio para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.- Por la defensa de Victorino se alega vulneración de derechos fundamentales en la diligencia de reconocimiento y en la declaración y vulneración del derecho a la prueba por no aportarse el video del atraco a la entidad Banesto.

No existe vulneración alguna de derechos fundamentales.

Las diligencias de reconocimiento en rueda se llevaron a cabo con estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en los arts 369 y ss. de la LECrim , a presencia del Instructor y del Secretario Judicial, con asistencia de los Letrados defensores que no hicieron constar protesta formal alguna respecto de la forma en que se practicó, pero, además, las alegaciones efectuadas por las defensas solo tendrían repercusión en orden a la valoración de la prueba y, en el presente caso, se contó con las manifestaciones testificales en el plenario que permiten formar la convicción del Tribunal.

Es doctrina reiterada que la fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento o identificación no puede ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto, en varias ocasiones, al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido en comisaría un álbum con fotografías del sospechoso. Dicha práctica no contamina ni erosiona la confianza que puedan suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las diligencias Instructoras como en las sesiones del plenario, de e manera que el hecho de que los testigos hayan visto con anterioridad al acusado en la película de vídeo grabada por los sistemas de seguridad de las entidades bancarias no vicia la posterior diligencia de reconocimiento en rueda.

Además, el hipotético conocimiento ex ante del acusado por parte de la Directora del Banesto, mas que invalidadar la prueba haría innecesaria la misma, pues ya no habría dudas sobre su identidad, como se señala en el art. 368 LECriminal y en el segundo de los supuestos, la propia testigo refiere que no se le mostró fotograma alguno.

Ninguna vulneración del derecho a la prueba determinante de nulidad en la falta de aportación del Video del atraco de la entidad Banesto por cuanto dicha prueba no se ha solicitado en ningún momento por ninguna de las partes, como tampoco se ha interesado el visionado de la grabación del Banco Pastor que figura incorporado a las actuaciones.

SEGUNDO.- Procede la absolución de los acusados del delito de Robo de Uso de vehículo de Motor de que venían siendo acusados Victorino y Lázaro , dada la ausencia de prueba de cargo.

El único indicio que existe al respecto es que la testigo Aida , que se encontraba en el exterior de la entidad Banesto vio pasar corriendo a dos individuos con la cara tapada y a los que no identifica que se introdujeron en un vehículo Fiat de color rojo, cuya matrícula anotó y proporcionó a la Guardia Civil y en similar sentido se pronuncia el también testigo, Fructuoso , pero de tal indicio no puede colegirse que fueran los acusados los que hubieran sustraído el vehículo ni siquiera que fueran ellos los que lo utilizaran instantes después de que se hubiera cometido el robo en la entidad bancaria de Moaña.

TERCERO.- Los hechos que se han declarado como probados, son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

- Un delito de Robo con Intimidación del art 237 y 242,1 y 3 del CP.

- Un delito de Robo con Intimidación del art 237 y 242,1 y 3 del CP.

Los delitos de Robo se integran por un acto de apoderamiento de cosa mueble ajena, con ánimo de lucro, que se presume, mediante el empleo de violencia o intimidación, no concurriendo en el presente caso, el subtipo agravado previsto en el párrafo 2º del art 242 del CP , que establece una agravación de la pena cuando " el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida", por la mayor peligrosidad que tal modalidad ejecutiva con uso de armas o instrumentos peligrosos entraña, ya que, como viene considerando de manera unánime la doctrina y la Jurisprudencia el empleo de tales instrumentos supone una potencialidad lesiva para otros bienes jurídicos, distintos del patrimonio, como son la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de terceras personas y la susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un riesgo para la víctima, disminuyendo su capacidad de oposición y defensa.

Procede, en cambio, la aplicación del nº 3 que permite la imposición de la pena inferior en grado a la prevista para el nº 1, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación y valorando, además, las demás circunstancias del hecho.

CUARTO.- El Tribunal llega a la convicción de que los hechos han ocurrido en la forma que se relatan en los Hechos Probados, con fundamento principalmente la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que han permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado.

A.- Con respecto al delito de Robo con intimidación consumado, cometido en la entidad bancaria Banesto, sita en la localidad de Moaña, del partido Judicial de Cangas de Morrazo contamos con las manifestaciones de la Directora de la entidad, Flor , que ratificando el reconocimiento en rueda en su día efectuado( f 219), de modo contundente declara en el plenario que reconoció al que estaba en la puerta, Victorino , al que conocía por ser cliente del Banco, ya que cobra una pensión porque en algún momento se quitó la prenda que le ocultaba el rostro llevaba una pañoleta que le cubría parcialmente el rostro y que se bajaba constantemente.

En relación con la utilización de armas o medios peligrosos cuyas consecuencias se determinan en el art. 242-2 del C. Penal , la jurisprudencia es unánime, cuando nos indica que no es de aplicación cuando no constan acreditadas las características de la supuesta pistola que esgrimió el acusado, ni siquiera para poderla conceptuar como instrumento peligroso (STS 2-12-2005 ) sin que la capacidad de la pistola simulada para producir una eventual afectación del equilibrio psíquico de las víctimas pueda llevar a la aplicación del subtipo agravado, puesto que la perturbación emocional es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima consiste precisamente en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo, y esta agravación no consiste en un mayor amedrentamiento, sino en un mayor peligro, debiendo excluirse la aplicación del subtipo agravado, incluso cuando la pistola, siendo un arma de fuego, no es apta para el disparo (STS de 27-V-2005 ).

Las manifestaciones de los testigos no permiten concluir cuales eran las características o circunstancias de la pistola utilizada, pues ningún descripción se ofrece aparte del color plateado a que hace referencia Verónica, sin ninguna otra puntualización respecto de si era real o simulada, si estaba o no cargada, si funcionaba ni se ofrece ninguna descripción de la misma de la que quepa inferir su potencialidad lesiva, por lo que debe concluirse que no se ha acreditado ni su condición de arma ni de que se tratara de un instrumento objetivamente peligroso.

La falta de concreción del instrumento intimidatorio utilizado y la ínfima cantidad de lo sustraído, tan solo 10?, permiten la aplicación del nº 3 del art 242 del CP .

Respecto del otro acusado, Lázaro , no existe prueba directa de su participación en estos hechos, al no haber sido reconocido por ninguno de los testigos y si bien es cierto que la Sentencia condenatoria, a falta de prueba directa, puede basarse en la existencia de prueba indiciaria (del TS SS 21/11/99, 4/4/00, 21/1 y 29/10/2001, 29/1/2003, 16/3/2004 y TC SS 174 y 175 de 17/12/85 ) es preciso que no exista una sola sino una pluralidad y que, no siendo contradictorias, sino concomitantes e interrelacionados, reforzándose entre sí unas con otras lleguen a configurar el criterio y convencimiento en el juzgador sobre los hechos y la participación en los mismos del imputado siendo, por tanto, necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios.

Sin embargo, la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en

En el presente caso, a los indicios se derivarían del hecho base del reconocimiento de Lázaro como autor, junto con el otro acusado, Victorino , del atraco en Marín, poco después de los hechos de Moaña y de la utilización de similar vestimenta a la descrita por los testigos del atraco en Banesto de Moaña, hechos que, a juicio de la Sala, no permiten concluir, de manera concluyente l más allá de toda duda razonable, fuera de la sospecha, la participación de Lázaro en este hecho delictivo, por loe, no existiendo prueba de cargo suficiente procede su absolución.

En relación con la utilización de armas o medios peligrosos cuyas consecuencias se determinan en el art. 242-2 del C. Penal , la jurisprudencia es unánime, cuando nos indica que no es de aplicación cuando no constan acreditadas las características de la supuesta pistola que esgrimió el acusado, ni siquiera para poderla conceptuar como instrumento peligroso (STS 2-12-2005 ) sin que la capacidad de la pistola simulada para producir una eventual afectación del equilibrio psíquico de las víctimas pueda llevar a la aplicación del subtipo agravado, puesto que la perturbación emocional es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima consiste precisamente en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo, y esta agravación no consiste en un mayor amedrentamiento, sino en un mayor peligro, debiendo excluirse la aplicación del subtipo agravado, incluso cuando la pistola, siendo un arma de fuego, no es apta para el disparo (STS de 27-V-2005 ).

B.- En lo referente a los hechos cometidos en el Banco Pastor de Marín y en orden a los medios de prueba que sustentan la convicción del Tribunal, hemos de partir de las precisas manifestaciones de la cliente de la entidad Antonia , que depone como testigo que refiere que no albergó duda alguna en el reconocimiento en su día efectuado, en absoluto mediatizado por cuanto afirma que la policía no le enseñó previamente ningún fotograma y que afirma "que les vio la cara a los dos ", añadiendo que "pasado el tiempo los sigue reconociendo, que los rasgos son iguales". Asimismo, se ha contado con las manifestaciones de los PN nº NUM005 y NUM006 que señala como el día de los hechos, cuando patrullaban por la zona, advirtieron la presencia de dos personas en las proximidades del Banco Pastor apoyadas en un coche coche azul, que les llamaron la atención porque iban muy tapados pese a la mañana de sol y que al ver los fotogramas del banco reconocieron a los atracadores como las personas apoyadas en el vehículo, precisando el PN NUM006 que a uno de ellos le vio la ara con claridad y que le parece que era Lázaro . A ello debe unirse el informe pericial emitido por la unidad de Policía Científica de Marin , que concluye que la huella digital revelada en la inspección del vehículo Peugeot de color azul, matrícula .... MJV fue producida por el dedo auricular de la mano derecha de Lázaro .

En este caso, la pistola exhibida ni fue utilizada ni hallada, ni se han podido precisar sus exactas características, pues el testigo, Arturo , empleado del Banco señala que no oyó mover el cerrojo de la pistola ni oyó ruido y Antonia si bien afirma que le parecía un arma de verdad, una 9 mm., que brillaba mucho y que el que la portaba la montó antes de apuntar, concluye que solo vio la corredera de la pistola, que el resto estaba oculto por la manga, por lo que no se puede declarar que se tratase de un arma de fuego ni siquiera que fuese un objeto peligroso en cuanto que contundente, compacto, duro y pesado, susceptible de ser utilizado para golpear con él.

En este sentido, la STS de 4 de febrero de 2000 , señala "tampoco cabe aplicar el concepto de "medio peligroso", dado el desconocimiento sobre sus características materiales, tales como si era de plástico o de metal, su peso y aleación de que estaba construida, etc.... El dato de que su parecido con un arma era evidente, como también se nos dice, no puede transformar un objeto que no lo es (o se desconoce si lo es) en un arma u otro instrumento peligroso, pues la agravación que se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados, con la acción, sino en un mayor peligro por parte del sujeto activo".

La falta de determinación del medio intimidatorio, así como las circunstancias concurrentes que se ponen de manifiesto por las manifestaciones del empleado del Banco Pastor, Arturo relativas a que no vio muy peligrosos a los atracadores por el comportamiento que tenían, así como por las de la testigo Antonia , que tras afirmar que al ver la pistola se asustó, pero que después se quedó tranquila porque vio que lo único que quería era dinero, que estaban como con el mono, le permitieron sentarse y que uno de ellos le dijo que no había problema, que no era nada contra ella, junto a la cuantía de lo sustraído, permiten la aplicación del nº 3 del art 242 del CP .

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

En el momento de cometer los hechos, no se ha acreditado que Lázaro ni Victorino estuviesen bajo la influencia de ningún tipo de adicción ni síndrome de abstinencia ni que tuviese sus facultades intelectivas o volitivas anuladas ni disminuidas, por lo que no puede apreciarse la Atenuante de Drogadicción. Al respecto, consta tan solo las manifestaciones de la testigo Antonia que afirma que les vio nerviosos, como con mono y el informe de la Unidade Asistencial de Drogodependencias do Concello de Cangas, pone de manifiesto tan solo que es paciente de dicha unidad desde el año 1994 y que desde el 25/5/2010 reinicia tratamiento con metadona.

No concurre la agravante de disfraz del art 22,2 del CP . cuya aplicación se interesa por el Ministerio Fiscal, únicamente, respecto del primero de los robos con intimidación.

Respecto de la utilización del disfraz, STS de 20 de febrero de 2.006 . "El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor (STS 670/2005, de 27 de mayo ). "Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. 2) Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades. 3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

En el atraco cometido en Moaña, el acusado empleó una pasmina o pañuelo para cubrirse el rostro, mecanismo que sería eficaz abstractamente considerado para evitar la visión de partes del físico muy relevantes a la hora de permitir al identificación de una persona, lo que permitiría integrar la agravante de disfraz al que alude el art. 22,2º, del C.P ., sin embargo, el dato referido por la testigo Flor relativo a que durante la comisión de los hechos se bajó varias veces la pañoleta, permitiendo la visión de la cara, lo que determinó su identificación excluyen, en el presente caso, la aplicación de la agravante.

No concurren en los acusados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de multirreincidencia del núm. 8 de art. 22 en relación con el art. 66.1. 5ª del C.P . La aplicación de la pena superior en grado tal como se deriva del contenido del artículo 66.1.5 del Código Penal, exige "tres condenas ejecutorias por delitos idénticos", no pudiendo tomarse en consideración "los antecedentes cancelados o que hubieran podido serlo".

Aun cuando a la fecha de comisión de los presentes hechos los acusados habían sido ejecutoriamente condenados por delitos que podrían considerarse de la misma naturaleza delictiva de acuerdo con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS Sala 2ª de 6 octubre de 2000 , dadas las penas impuestas y la falta de acreditación de le ejecutoria, no puede concluirse sin ningún género de dudas, ni que las penas estén cumplidas ni que los antecedentes pudieran estar cancelados, lo que determina que no pueda concluirse que concurren los requisitos formales exigidos.

SEXTO.- En orden a la responsabilidad civil, el art. 109 del CP establece que "La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por el causados." El valor del perjuicio resulta debidamente acreditado, debiendo indemnizar Victorino a la entidad Banesto de Moaña en la cantidad de diez ? y ambos acusados al Banco Pastor de Marin en la cantidad de 560?.

SEPTIMO.- En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art 66, 6 del CP ., no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y siendo de aplicación el párrafo tercero del art 242 y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, procede imponer a Victorino , por el primero de los delitos, la pena de UN AÑO y TRES MESES PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a ambos acusados, por el segundo de los delitos , la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION , adecuada a la gravedad y circunstancias en que se producen los hechos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta, procediendo la imposición a Victorino de dos sextas partes de las costas y a Lázaro de un sexto, declarando de oficio las restantes costas causadas.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la CE.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Lázaro y Victorino del delito de ROBO DE USO DE VEHICULO DE MOTOR de que venían siendo acusados.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Lázaro de un delito de ROBO CON INTIMIDACION.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Victorino , como autor responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION de los arts 237 y 242,1 y 3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y TRES MESES PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un sexto de las costas.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Lázaro y Victorino como autores responsables de un delito de ROBO CON INTIMIDACION de los arts 237 y 242,1 y 3 del C. P, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago cada uno de un sexta parte de las costas.

Se declaran de oficio el resto de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y demás partes personadas, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco dias siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sra. Magistrado Dña. NÉLIDA CID GUEDE que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.