Sentencia Penal Nº 29/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 102/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 102/10

SUMARIO NÚM. 1/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE BURGOS.

S E N T E N C I A NUM. 00029/2011

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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En Burgos, a veintisiete de Enero de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, seguida por los trámites del Procedimiento Ordinario, con el núm. 1/10, Rollo de Sala núm. 102/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número CUATRO de Burgos, por sendos delitos de Homicidio en grado de tentativa y Agresión Sexual, contra el acusado Virgilio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Burgos, el día 05 de Marzo de 1973, hijo de Isidro y de Josefina, con domicilio actual en el Centro Penitenciario de Burgos, y anteriormente en la CALLE000 nº NUM001 , Trasero Bajo, de esta ciudad, sin antecedentes penales, declarado solvente por Auto de 11 de Marzo de 2010, y en situación de prisión provisional y comunicada por esta causa, acordada por Auto de fecha 1 de Abril de 2009, representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Cano Martínez y asistido del Letrado D. Eduardo Pérez-Fadón Díaz-Hoyuelos; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dª Rocío , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Belén Juarros González y asistida del Letrado D. Daniel García Díez, habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En el Sumario núm. 1/10 del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Burgos viene siendo acusado Virgilio , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala, con el núm. 102/10.

SEGUNDO. - Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular personada contra el referido inculpado, cuyos demás datos personales ya constan reseñados, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 12 de Enero de 2.010, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en la causa.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal , así como de un delito de Agresión Sexual , del artículo 179 CP ., en relación con el art. 178 del Código Penal , estimando como responsable en concepto de autor al acusado Virgilio , con la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: a/ atenuante genérica de intoxicación por estupefacientes del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del CP. b/ atenuante de reparación del daño del nº 5 del art. 21 del CP . c/ agravante de parentesco del art. 23 del CP ., todas ellas en relación con el art. 66. 1,7 del CP ; interesando se le impusiera la pena de cinco años de prisión por el primero de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la pena de seis años de prisión por el segundo de ellos, con las accesorias legales de inhabilitación absoluta durante la condena.

Además, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 57.2 y 48.2 y 3 del CP., la pena de 20 años de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación respecto de Rocío , no procediendo declarar indemnización alguna, al haber resultado debidamente indemnizada la víctima, y las costas procesales.

QUINTO .- En igual trámite, la Acusación Particular, modificando el escrito de calificación provisional -al igual que el Ministerio Fiscal-, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal , así como de un delito de Agresión Sexual , del artículo 179 CP ., en relación con el art. 180.1 y 5 del Código Penal , estimando como responsable en concepto de autor al acusado Virgilio , con la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: a/ agravante de parentesco del art. 23 del CP. b/ atenuante de reparación del daño del nº 5 del art. 21 del CP .; interesando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión por el primero de los delitos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y la pena de cinco años de prisión por el segundo de ellos, con las accesorias legales de inhabilitación absoluta durante la condena.

Además, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 57.2 y 48.2 y 3 del CP., la pena de 10 años de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación respecto de Rocío , por cada delito, así como las costas procesales, renunciando expresamente a la acción civil por haber sido plenamente satisfecha la indemnización a la víctima en la cuantía solicitada por las acusaciones, en los términos expresados en el plenario.

SEXTO.- Por su parte, la defensa del acusado, modificando también el escrito de calificación provisional, mostró su conformidad con los delitos objeto de acusación, e interesando su condena a la pena de 2 años y 6 meses de prisión , por el delito de homicidio en grado de tentativa, y de 3 años de prisión por el delito de agresión sexual, en ambos casos con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, al concurrir las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: a/ atenuante genérica de intoxicación por estupefacientes del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del CP. b/ atenuante muy cualificada de reparación del daño del nº 5 del art. 21 del CP ., y alternativamente, la misma atenuante, pero en su formulación genérica. c/ atenuante analógica por confesión en juicio en base al art. 21.7ª en relación con el art. 21.4ª del Código penal . d/ agravante de parentesco del art. 23 del CP .; sin que proceda hacer ningún pronunciamiento en materia de responsabilidad civil al haber sido la víctima totalmente indemnizada.

II.-HECHOS PROBADOS

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

1º.- El acusado, Virgilio , nacido el 5 de marzo de 1.975 y sin antecedentes penales, quien durante los últimos nueve años, había mantenido una relación sentimental estable con convivencia con Rocío , pero como quiera que ésta relación se hallaba deteriorada en la última semana de marzo de 2009, ambos habían mantenido conversaciones sobre la ruptura de su relación sentimental y así sobre las 17.30 horas del día 29 de marzo de 2009, cuando ambos se hallaban en el domicilio común sito en CALLE000 n° NUM001 trasero-bajo de Burgos, Virgilio requirió a Rocío para que acudiese a la habitación donde éste se hallaba, negándose Rocío a ello, alegando que antes era preciso que hablasen sobre su situación como pareja, ante lo que el procesado acudió a la habitación donde se hallaba Rocío y de forma sorpresiva e inopinada le agarró fuertemente con ambas manos del cuello y le apretó intentando estrangularla, sintiendo la víctima que no podía respirar, pero, como quiera que dos perros que se hallaban en la vivienda intervinieron, Rocío pudo zafarse de Virgilio y corrió hacía el salón de la vivienda, persiguiéndola Virgilio y alcanzándola de nuevo, momento en que le agarró con fuerza del cuello y la llevó hasta una habitación, donde finalmente la introdujo, pese a la activa resistencia que esta oponía para no entrar, momento en el que el procesado arrancó el cable de la T.V y el cable adosado a la puerta y se los enrollo con violencia al cuello, instante en el que Rocío creyó morir, al no poder resistir a las maniobras de asfixia.

2º.- Seguidamente, Virgilio la subió a la cama que había en la habitación, le bajo el pantalón y guiado por el ánimo de atentar contra su libertad sexual le introdujo violentamente por el ano un objeto que ésta no pudo identificar, tras lo cual consiguió de nuevo desasirse de él, acudiendo a una habitación donde cogió un teléfono para llamar y pedir auxilio, pero como quiera que Virgilio se apercibió de ello, lanzó un manotazo a la mano de Rocío , propiciando que el teléfono cayera al suelo.

Acto seguido, Virgilio volvió a agarrar con fuerza a Rocío del pelo y la arrastró, llevándola a la habitación donde se había iniciado la agresión, y nuevamente le enrolló al cuello una braga-tanga e intentó de nuevo estrangularla al tiempo que le decía "te voy a matar".

En ese momento Rocío pudo escapar de la vivienda semidesnuda y descalza, huyendo del imputado.

3º.- A consecuencia de estos hechos, Rocío de 28 años de edad sufrió lesiones físicas consistentes en erosión frontal, laceración del labio superior, líneas equimoticas erosivas en el cuello, hemorragias petequiales de las conjuntivas oculares, áreas eritematosas ovaladas en el cuello, erosiones en manos y piernas y fisura anal sangrante en borde posterior del esfínter anal.

Las referidas lesiones indican que la compresión del cuello sobre la víctima que ejerció el imputado, se elevó al limite de la asfixia, poniendo en evidente peligro la vida de Rocío .

En la esfera psíquica la víctima sufrió trastorno por estrés y postraumático crónico de intensidad moderada.

Ambos tipos de lesiones han requerido de asistencia facultativa y tratamiento médico, tardando en curar 90 días de los cuales 45 fueron impeditivos y otros 45 de curación simple, restando como secuelas síndrome de estrés postraumático.

4º.- El procesado al tiempo de cometer estos hechos estaba afectado por el consumo habitual de anfetaminas las cuales mermaron levemente sus capacidades intelectivas y volitivas.

5º.- Asimismo, con carácter previo a la celebración de la Vista Oral, el procesado ha indemnizado a Rocío en los términos solicitados por las acusaciones, disminuyendo de este modo el daño causado por los hechos relatados.

Fundamentos

PRIMERO. - En primer lugar , los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta resolución son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa , previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con el artículo 16.1 y 62 del mismo texto legal.

En efecto, el art. 138 CP ., tipifica la conducta de "el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años" ; disponiendo el art. 16.1 CP ., que "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

El homicidio en su concepción técnico jurídica (tradicionalmente definido en el lenguaje científico como "homo hominis caedere, in iusta perpetrata" ), no significa otra cosa que la muerte de un hombre por otro hombre injustamente inferida, por lo que el delito imputado requerirá para su apreciación la concurrencia de los elementos siguientes: a) la existencia de un "animus necandi" o voluntad de causar la muerte a otro, b) la efectiva destrucción de la vida humana por la actividad del sujeto activo, c) la relación causal de dicha conducta y el resultado letal ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 24 de marzo y 5 de junio de 2005 ); y, d) que la muerte no se haya conseguido a través de algunas de las formas previstas en el art. 139 del Código Penal .

Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, ha venido sosteniendo de una manera constante que para apreciar si existió o no "intención de matar" es preciso tener en cuenta todos los actos llevados a cabo por el o los culpables a fin de ver si son suficientes, idóneos y adecuados para lograr el objetivo de privar de la vida a un individuo, lo que obliga a tener presente y atender no sólo ya el determinado elemento externo con que se realiza el ataque, con ser indudablemente trascendente, cual es el arma o medios empleados, sino también otros como la parte del cuerpo a donde fuera dirigida la agresión, la violencia y contundencia de los golpes propinados y la gravedad de las heridas ( STS. 8.6.08 ).

En el presente caso, la defensa del acusado, si bien, en un primer momento, en su escrito de calificación provisional fundamentó sus alegatos exculpatorios en la falta de acreditación de la participación del mismo en los hechos enjuiciados, interesando, con carácter principal, la libre absolución del mismo del delito objeto de calificación provisional por parte de las acusaciones personadas, lo cierto es, que siendo coherente con el reconocimiento de los hechos verificado por el inculpado en el acto del juicio oral, modificó las conclusiones previas, conformándose con la calificación definitiva efectuada por el Ministerio Fiscal -`por un delito de homicidio en grado de tentativa-, con lo que, en realidad, vino a incidir en la concurrencia del elemento sustancial del delito constituido por la intención de matar o "ánimus necandi", al reconocer que, en todo caso, la intención perseguida por Virgilio no era otra que la de dar muerte a Rocío , en la forma descrita en el escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

Es decir, no plantea la cuestión en una acreditación de intenciones o elementos subjetivos del ilícito penal, ciertamente resbaladiza que, en conciencia, ha resolverse por este Tribunal, a la vista del reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado, en la existencia de una voluntariedad en la causación de la muerte por parte del mismo, aunque ésta no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor.

El tema planteado es objeto de tratamiento continuado por nuestra jurisprudencia. Así, como complemento a la sentencia del Alto Tribunal, de fecha 8 de Julio de 2.005 , podemos señalar, como más recientes la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2.005 , 5 de Mayo de 2007 y 16 de Junio de 2009 , al establecer que, "aunque en el inicio del motivo se habla de delito imprudente, de su propio enunciado y del posterior desarrollo se deduce que lo realmente discutido es si los hechos enjuiciados deben calificarse como delito de homicidio o de simples lesiones, y ello debido a que en la acción del agente no existió "ánimus necandi" sino "ánimus laedendi". Como tantas veces se ha repetido por la jurisprudencia, el delito de lesiones y el delito cuyas lesiones iniciales fueron causa de un homicidio, bien consumado, bien intentado, contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad. Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el propio sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que dieron lugar ( sentencias tan recientes como las de 5 y 12 de Julio de 2.009 )".

Más ampliamente nos dice la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de Abril de 2.010 que, "pretende, pues, el recurrente que se considere al acusado como autor de un delito de homicidio imprudente. También señala que puede construirse la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como un concurso entre lesiones dolosas y homicidio imprudente........La sentencia de esta Sala de 6 de Mayo de 2.002 , seguida por la sentencia de 23 de Mayo de 2.002 , y, últimamente, sentencia 823/2.003 de 6 de Mayo , y sentencia 106/2.005 de 4 de Febrero , recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida , la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor.

Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad.

i) Conducta posterior del autor".

Esta enumeración es realizada a título de ejemplo, pudiendo ampliarse a cualquier otro indicio que determine externamente la voluntad interna del agresor. El Tribunal Supremo en auto de fecha también de 28 de Septiembre de 2.005 señala que "esta Sala, tiene afirmado que desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el "animus laedendi" o como homicidio por existir "animus necandi" o voluntad de matar.

Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes:

a) La dirección, el número y la violencia de los golpes.

b) Las condiciones de espacio y tiempo.

c) Las circunstancias conexas con la acción.

d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito.

e) Las relaciones entre el autor y la víctima.

f) La misma causa del delito.

Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y, por ende, no constituyen un mundo cerrado o "númerus clausus", ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Febrero del 2.002 ).

Si bien, en ocasiones se ha criticado esta objetivización de los criterios y requisitos para la captación de un elemento subjetivo del tipo, el mismo Tribunal ha señalado (STS 2 Marzo de 2010 ) que , "aunque se diga que se ha objetivado con exceso un elemento tan eminentemente subjetivo como el dolo, porque la intención de matar haya de deducirse de los medios, modos o formas empleados en la agresión o del lugar del cuerpo en el que haya incidido el ataque , lo cierto es que, como con carácter general enseña, en expresión nunca mejor empleada, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras la multiplicidad de supuestos enjuiciados , el carácter anímico, interno y de la propia conciencia del sujeto activo de la infracción revela siempre la naturaleza meramente subjetiva de ese dolo específico , o intención de matar, sin perjuicio de lo cual, como segundo factor del elemento anímico, es preciso la exteriorización de ese propósito mediante la puesta en juego de toda una serie de acciones u omisiones de índole material, lo mismo en la consumación como en la frustración o tentativa; concepto, matizaciones y definiciones que en nada se oponen a que, dentro de la necesaria función judicial, el acreditamiento cierto, no por presunciones ni suposiciones sino en base a irrefutables deducciones, de esa intención, como íntimo sentimiento perteneciente a lo más profundo del ser humano, ha de obtenerse conjugando una serie amplia de circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al hecho, desarrollo de la dinámica, palabras, actitudes, gestos, comportamientos, armas utilizadas, forma de la agresión, partes del cuerpo atacadas, tal se apuntó antes, y un largo etcétera sometido a la capacidad investigadora y a la conciencia o convicción de los juzgadores, siempre con exquisita cautela y entendiendo especialmente relevante para la determinación el dolo"(entre otras tambien, ST 11-11-1999, 7-5-03 y 27 de Febrero de 2009)".

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005 declara al respecto: "el riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlas, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual ( SSTS. 437/2002 de 17.6 , 876/2003 de 31.10 ).

Por otra parte, la sentencia de del Alto Tribunal de 10 de junio de 2005 indica: "en materia de dolo se distingue por la doctrina de esta Sala, de conformidad con la doctrina científica, entre el dolo directo o de primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o de consecuencias necesarias), y el dolo de segundo grado (llamado también dolo eventual), y con respecto a la culpa, también puede aparecer en dos categorías: culpa consciente y culpa sin representación (denominada también imprudencia), en sus dos vertientes: grave o leve.

Así pues, establecida la legislación y jurisprudencia aplicable, debe procederse a su aplicación al caso concreto, analizando los distintos factores objetivos que señala el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que la Sala ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, existe en la acción del acusado un claro "animus necandi", con virtualidad eficiente como para producir la muerte a la víctima.

En efecto, en nuestro caso, tal actividad probatoria tendente a considerar a Virgilio como autor responsable de la muerte intentada de Rocío , es muy sólida y conecta con los distintos factores objetivos que señala el Tribunal Supremo, tal y como se coligen del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

A tales efectos, en primer lugar , destaca la declaración de la testigo-perjudicada , prestada en la fase instructora de la causa (folios 4 y 5 y 45 a 48), y ratificada en el plenario que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias entre otras de 8 de Mayo de 1997 y de 15 de febrero de 2009 , y salvo casos excepcionales -que aquí no se dan- puede constituir prueba de cargo suficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

De hecho, en el juicio de certeza que se predica en esta resolución, se acredita, de forma inequívoca, que el procesado acudió a la habitación donde se hallaba Rocío y de forma sorpresiva e inopinada le agarró fuertemente con ambas manos del cuello y le apretó intentando estrangularla, sintiendo la víctima que no podía respirar, pero, como quiera que dos perros que se hallaban en la vivienda intervinieron, Rocío pudo zafarse de Virgilio y corrió hacía el salón de la vivienda, persiguiéndola Virgilio y alcanzándola de nuevo, momento en que le agarró con fuerza del cuello y la llevó hasta una habitación, donde finalmente la introdujo, pese a la activa resistencia que esta oponía para no entrar, momento en el que el procesado arrancó el cable de la T.V y el cable adosado a la puerta y se los enrollo con violencia al cuello, instante en el que Rocío creyó morir, al no poder resistir a las maniobras de asfixia.

Y, posteriormente, el acusado nuevamente volvió a agarrar con fuerza a Rocío del pelo y la arrastró, llevándola a la habitación donde se había iniciado la agresión, y nuevamente le enrolló al cuello una braga-tanga e intentó de nuevo estrangularla al tiempo que le decía "te voy a matar".

En ese momento Rocío pudo escapar de la vivienda semidesnuda y descalza, huyendo del imputado.

Dicha declaración, así efectuada, cumple con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia que, en sus más recientes pronunciamientos al respecto, en relación a los requisitos de la declaración de la víctima (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia incriminatoria y corroboración por datos periféricos) viene considerando que no son requisitos esenciales para dar validez como prueba a la misma, sino parámetros valorativos a tener en cuenta por el juzgador.

Así, la Sentencia del TS de 2 de Marzo de 2009 , señala que: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen conforme a las prescripciones legales, siendo hábiles por si mismas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia . También hemos señalado que cuando es la única prueba se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia y para ello se han fijado determinadas pautas (falta de ánimo de venganza por hechos o circunstancias anteriores, verosimilitud basada en circunstancias periféricas o persistencia y ausencia de contradicciones relevantes en la declaración), a las que se refiere la Sala de instancia, que en ningún caso constituyen requisitos o condiciones objetivas para la validez de la prueba sino criterios o referencias que debe tener en cuenta el Tribunal para la valoración racional del testimonio de la víctima (por todas, S.S.T.S. de 12/07/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma y 1214/02 ).

Pues bien, en la valoración de tales parámetros debe tenerse en cuenta la coincidencia de las declaraciones efectuadas por la víctima en dependencias judiciales como ante el juzgado de instrucción, y que fueron ratificadas en el juicio oral, en su interrelación con las restantes pruebas practicadas, en particular el reconocimiento de los hechos efectuado por el autor de los hechos enjuiciados, en relación con el resultado de las pruebas médicas practicadas.

Esto es lo que, en definitiva lleva a esta Sala a dar veracidad a las declaraciones de la perjudicada, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al haberse practicado las mismas con todas las garantías constitucionales, y no inferirse una ausencia de incredibilidad subjetiva, sino existir persistencia incriminatoria y quedar corroborada dichas declaraciones por los datos periféricos obrantes en las actuaciones, de ahí, que dicha prueba por si misma tenga la fuerza suficiente como para constituir prueba de cargo con efectos enervantes del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución.

En segundo lugar , consta asimismo, como prueba eficiente, a tales efectos constitucionales, la declaración de voluntad libremente emitida por el acusado en el acto del juicio oral, al manifestar de forma expresa que "reconoce los hechos ", y responder, a preguntas de este Presidente que, "no recuerda mucho lo que pasó, pero si lo dice ella es lo que tuvo que pasar".

Tal manifestación de voluntad, así expresada, es acorde a dicho derecho constitucional, en cuanto que coincide con la voluntad libremente exteriorizada por el mismo, y que fue confirmada por la modificación de la calificación provisional efectuada por su abogado, al conformarse con la calificación definitiva efectuada por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, hay que tener en cuenta, además, que existen otros datos objetivos indubitados que no pueden pasar inadvertidos y que sirven también de sustento nuclear para destruir dicho derecho constitucional, como son las lesiones que presentaba la víctima, que denotan en si mismas, la fuerza empleada al ser agredida por el inculpado, tal y como fueron glosadas por los médico forenses intervinientes (folios 53 a 55, 139, 223 y 242l, al concluir que las lesiones que presentaba la víctima indicaban que "la compresión del cuello se había llevado casi hasta el límite de la asfixia", todo lo cual, se desprende, sin género de duda alguna, también del informe de sanidad (folios 19 y 44) y del Protocolo Sanitario de Malos Tratos Domésticos (folios 20 a 29 y 40 a 43 de las actuaciones)

Pues bien, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos , debe concluirse que existe prueba suficiente como para justificar la condena postulada por las acusaciones personadas, y con las que la defensa mostró su plena conformidad.

En definitiva, a juicio de este Tribunal, tras valorar la prueba en conciencia y en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., no existe duda racional de la autoría de la agresión por el acusado y la causalidad directa entre esta agresión y las lesiones sufridas por la víctima, con virtualidad eficiente como para producir la muerte de la misma, que no se produjo por causas independientes de la voluntad del inculpado, por lo que procede considerarle autor material del delito de homicidio en grado de tentativa , tipificado en los artículos 138 y 16.1 del Código Penal .

SEGUNDO. - En segundo lugar, los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta resolución son constitutivos de un delito de agresión sexual , previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal , en relación con el el art. 178 CP -.

En efecto, establece el referido precepto que, "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de seis a 12 años"

Frente a dicha conducta, el tipo básico del art. 178 CP , sanciona la conducta de "El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años".

En relación con este concreto delito, señala la STS núm. 634/2004, de 19 mayo , que el tipo básico del artículo 178 Código Penal exige la concurrencia de violencia o intimidación como medio para consumar una agresión sexual, que puede ser meramente abusiva o que puede ir acompañada de penetración vaginal, oral o bucal; señalando que el empleo de fuerza física acompañada de amenazas graves configura el cuadro exigido por el tipo penal referenciado, el cual fue aplicado en un supuesto en que se abordó por sorpresa a la víctima, tapándole la boca y los ojos y empujándola hacia el rellano del ascensor, acción que fue acompañada de amenazas; apuntando, entre otras, la STS núm. 409/2000 de 13 marzo , que constituye a tales efectos violencia apta para perfeccionar la agresión sexual el forcejeo con la ofendida, el sujetarla fuertemente, abalanzarse sobre ella, arrastrarla a algún lugar a la fuerza u otras acciones análogas que denoten comportamientos físicos claramente dirigidos a doblegar su voluntad. La violencia típica del delito del artículo 178 del Código Penal equivale, por tanto, a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima - SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo y 7 de octubre de 1998 , 4 de septiembre de 2000 y 21 de septiembre de 2001 .

Por su parte, la STS núm. 883/2001, de 17 mayo , reitera que el delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal constituye esencialmente un atentado a la libertad sexual de las personas cuyos elementos definidores son, de un lado, el objetivo de una conducta proyectada ordinariamente sobre el cuerpo de otra persona, llevada a cabo contra la voluntad de la misma, mediante el empleo de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad contraria de la víctima, y, de otro, el subjetivo de una inequívoca intencionalidad sexual (v., «ad exemplum», SS. de 31 de marzo y 17 de julio de 2000 ). El «modus operandi», consistente en el empleo de violencia o intimidación, se concretará normalmente, en la primera modalidad, en el empleo de una fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (v. S. de 17 de julio de 2000), y, en la segunda, en la amenaza de causar algún mal a la víctima que sea suficiente para paralizar o inhibir la normal resistencia de la misma, sin que sea preciso, por tanto, que la misma llegue a ser irresistible (v. S. de 1 de octubre de 1999). Tocar los pechos, manosear senos y nalgas y tocar todo el cuerpo, son actos objetivos que revelan la existencia de ánimo libidinoso ( sentencia de 6 febrero 2008 )".

Por tanto, los elementos básicos de dicho tipo penal son: por un lado, que exista un comportamiento intimidatorio (o en su caso violento), que el mismo sea utilizado como medio para conseguir el propósito, que no exista consentimiento por parte del sujeto pasivo, y que el sujeto activo, conociendo estos extremos, quiera su realización.

En este contexto, el primer elemento básico, que debe quedar plenamente probado, es la intimidación. Tal y como lo señalaba ya la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2008 , "... lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del violador (ésta sí que tiene que ser racionalmente seria y decidida), ante la cual poco le cabe hacer al sujeto pasivo como no sea encontrar todavía un mal mayor al poner en peligro, después de su libertad sexual mancillada, la integridad física o la vida misma ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 1.991 y 18 de Diciembre de 1.992 )". Se trata, entonces, de un comportamiento, de palabra u obra, productor de un constreñimiento psicológico, que amenaza con causar a la víctima un daño injusto, posible, directo inmediato que infunde miedo en el ánimo de la víctima, produciéndole una inhibición de la voluntad ante el temor de sufrir un daño mayor. Debiéndose tener en cuenta que el comportamiento amenazante o intimidador debe estar referido a un mal inminente y grave, personal y posible, verosímil, racional y fundado ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 1.994 , 28 de Marzo de 1.995 , 16 de Mayo de 1.995 , 22 de Mayo de 1.995 , 19 de Febrero de 1.996 y auto de 7 de Febrero de 1.996 ). Sin que la fuerza o la intimidación tengan que ser irresistible, ni la intimidación referirse a males supremos irreparables ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Diciembre de 1.992 ). Comportamiento, amenaza o intimidación que debe ir acompañado de actos indudablemente reveladores de pasar inmediatamente a iniciar su realización con eficacia racional para anular la voluntad de la víctima y determinante por ello del vencimiento de la voluntad de oposición a la resolución sexual coetáneamente realizada ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1.999 )".

Un segundo elemento básico, y de carácter negativo, es que no se cuente con el consentimiento del sujeto pasivo. Así, el análisis no debe centrarse en la existencia o no de una determinada resistencia de la víctima, como si se tratase de un elemento constituyente de la intimidación, ya que como lo afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Octubre de 1.999 , "basta para integrar el tipo penal que, ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos venciendo por la fuerza (o con intimidación), esa oposición y la resistencia ofrecida aunque ésta fuere una resistencia pasiva, porque lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1.992 ), toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva, el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto". No debe, entonces, confundirse, aunque están estrechamente ligadas, la falta de consentimiento por parte de la víctima, con la resistencia que muestre. Si bien es cierto que la experiencia y la lógica nos muestran que cuando alguien no desea realizar una determinada acción ejerce resistencia a la misma, no es menos cierto que, ante una acción violenta o intimidatoria, no todas las personas reaccionan de la misma forma ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.998 ), y que en determinadas situaciones en las que la resistencia aparece inútil, no cabe esperar su presencia. El verdadero elemento típico es la falta de consentimiento de la víctima, por lo que no puede entenderse la resistencia de la víctima como un elemento integrante de la intimidación o de la violencia, y por tanto necesaria para su apreciación. Otra cosa es que la resistencia de la víctima contribuya, en todo caso, en el aspecto probatorio, ya que permite explicitar, por un lado, la voluntad de la víctima, contraria al acto sexual; por otro lado, la existencia de la violencia o la intimidación; y finalmente, el conocimiento y la intención del agresor.

Así, con el acto de resistencia la víctima explicita ya su falta de consentimiento, por lo que no se requiere otro medio probatorio para mostrar que no consintió el acto sexual. Asimismo, cuanto mayor sea el grado de resistencia de la víctima, mayor debe ser la intensidad de la violencia o intimidación que debe desplegar el agresor, lo que hace que la misma se vuelva más explícita, dejando entonces mayores rastros externos apreciables objetivamente, lo que permitiría su apreciación por otras pruebas, diferentes al exclusivo testimonio de la víctima. Finalmente, mientras más clara sea la resistencia, más claro queda el conocimiento y la voluntad del autor. Pero es preciso insistir en que estos logros probatorios de la resistencia no pueden llevar a confundirla con un elemento constitutivo, y por ende indispensable, del tipo penal. El elemento típico es la ausencia de consentimiento por parte de la víctima, el que se puede o no expresar a través de la resistencia. Por ello, en aquellos supuestos en los que, por otros medios probatorios, se logre demostrar que el actor, conociendo la determinación negativa de la víctima a tener relaciones sexuales, ha utilizado la fuerza o la intimidación para poder doblegar dicha voluntad y realizar así los actos sexuales no consentidos, sobra toda referencia y exigencia de la resistencia. Y viceversa, en la medida en que queda acreditado que ha existido una clara resistencia, la misma hace menos necesarias pruebas adicionales sobre la existencia de la falta de consentimiento, la violencia o intimidación y del elemento cognitivo y volitivo del delito. En este sentido debe entenderse la doctrina del Tribunal Supremo que ha abandonado la antigua doctrina que exigía una resistencia que fuera trascendente, casi heroica, y, pasando por estimar que la resistencia debía ser seria, se refiere actualmente a una resistencia razonable ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.991 , 8 de Abril de 1.992 , 28 de Febrero de 1.997 , 18 de Octubre de 1.999 ), resaltando que lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada, utilizando para ello violencia o intimidación, porque obra conociendo su oposición ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1.992 y 21 de Mayo de 1.998 ).

Un tercer aspecto básico, que debe quedar igualmente probado es que la violencia o intimidación ha de ser el medio utilizado por el agresor para vencer la voluntad de la víctima, por lo que debe ser anterior y preceder al acto sexual ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1.994 , 10 de Mayo de 1.996 , auto de 6 de Marzo de 1.996 ). Debiendo existir una relación causa- efecto entre la agresión o intimidación y el doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 1.998 , al afirmar que la conducta intimidante ha de ser "una conducta decisiva por su eficacia, necesidad y trascendencia objetiva para el resultado finalístico de la acción" que ha de concurrir, precisamente, "en el momento consumativo de la comisión" (F. 4.°). Por ello, no puede entenderse que se da este elemento cuando la intimidación se refiere a una situación «de facto» en que exista un temor genérico, difuso y anterior, sea o no constante, de la víctima hacia el sujeto activo sino que, como elemento integrante del tipo, ha de reunir los requisitos que jurisprudencialmente se exigen a esta figura, y a los que hemos hecho referencia con anterioridad, y su concurrencia ha de ser probada.

Finalmente, otro requisito básico que debe quedar debidamente probado es que el agresor conozca que está realizando un acto sexual no consentido, precisamente por utilizar violencia o intimidación y querer precisamente su realización".

A lo que cabe añadir, en cuanto a la aplicación de la figura agravada del art. 179 CP (violación), que la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

En esta concreta cuestión han sido muchas las resoluciones del Tribunal Supremo que se han pronunciado, destacando, entre otras, el Auto TS nº 2368/2004, de fecha 02/06/05 , Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín, en la que se señala lo que sigue: "...se condenó a Germán como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el art. 179 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis años de prisión... En la referida sentencia se declaran expresamente probados los siguientes HECHOS:"Se declara probado que sobre las 9 horas del 12 de junio de 2002, Germán (en adelante "el acusado") se encontraba en su domicilio en el número NUM000 de la CALLE000 de Cerdanyola del Vallés, donde también estaba Carmen, como aquél mayor de edad. Ambos estaban unidos en matrimonio, habiéndose iniciado a instancias de ella trámites para obtener la separación. Movido por el deseo de satisfacer sus ansias sexuales, el acusado, despojó a su esposa de la ropa que llevaba y al tiempo que la agarraba por el cuello la penetró vaginalmente pese a que ella insistía en que la dejara en paz, Carmen consiguió zafarse del acusado, que le pidió perdón por lo que le había hecho. Seguidamente ella se puso una bata y procedió a realizar funciones de limpieza en una habitación distinta a aquella en la cual se había producido el acometimiento descrito, habitación a la que se desplazó el acusado quien desnudó a Carmen y la tiró al suelo y entonces le introdujo un dedo de la mano en la vagina mientras le decía "para que veas lo que es una humillación". Carmen pedía insistentemente que la dejara no oponiendo gran resistencia física al acto al que se la sometía, conocedora como era de la superior fuerza del acusado.

PRIMERO.- El motivo primero se formaliza por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, por infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.A .) Alega el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar dicho derecho, dado que la única prueba de cargo que sustenta la resolución condenatoria ha sido el testimonio de la víctima, sin que aparezca corroborado por otras pruebas. Añade que no se ha respetado la presunción de inocencia, al dar mayor credibilidad a la declaración del testigo-víctima que a la declaración del acusado. B) Como hemos dicho en Sentencia de 11 de febrero de 2005, es doctrina reiterada de esta Sala (también del Tribunal Constitucional ) que la declaración de la víctima es prueba de cargo valida y suficiente, aunque se trate de la única prueba existente de tal clase, para destruir la presunción de inocencia. "Esta misma doctrina nos dice las cautelas que hay que tener en estos casos en consideración a la posible endeblez de una prueba de esta clase, por lo que se hace necesaria una motivación especial. Y para ayudar al respecto venimos ofreciendo un camino que puede utilizarse en la instancia para razonar en estos casos sobre la suficiencia de la prueba. Así hablamos de tres elementos o argumentos, que no requisitos, que pueden desarrollarse para tal clase de motivación: 1º. Ausencia de incredibilidad subjetiva...; 2º. Verosimilitud...; 3º. Persistencia en la declaración....En la Sentencia reseñada recordábamos también que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio tribunal que las preside y ha de valorarlas, en estos casos ha de prevalecer, como regla general, lo que la sala de instancia decida al respecto, consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal. Puede ocurrir que de esos tres elementos alguno o algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima y, sin embargo, el órgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testimonio. Por esto tiene aquí singular importancia la existencia de una motivación concreta y suficientemente desarrollada al respecto. C) En el caso presente el Tribunal de instancia tomó en consideración como única prueba de cargo la declaración de la víctima, llegando a la conclusión, fundada y razonadamente expuesta, de que dijo la verdad, y apoyar en su testimonio el relato probatorio que se declara probado y obtener una certeza sobre la culpabilidad del acusado. Señala la Sala en el fundamento de derecho primero, que son elementos que han movido a conceder plena credibilidad a la versión mantenida por la denunciante, el hecho de que presentara denuncia inmediatamente y que siempre haya mantenido la misma y detallada versión de los hechos. El propio juzgador reconoce que el acusado ha negado los hechos con igual firmeza que la demostrada por la víctima al afirmarlos, más es de advertir que ambos no ocupan la misma posición procesal, pues mientras el imputado tiene derecho a no declarar o a hacerlo en el sentido que más le convenga, (art. 24 CE ), el testigo, en cambio, está obligado a decir verdad, bajo advertencia de ser encausado por delito de falso testimonio. Por otra parte, la cuestión de la credibilidad de los testigos es cuestión ajena al ámbito de la casación. En esas condiciones y cuando la racionalidad de la valoración probatoria es apreciable, pues se ha valorado la prueba conforme a la lógica, a la experiencia y a los conocimientos científicos, esta Sala no puede volver a valorar las pruebas en obligado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECrim ., que confiere al tribunal de instancia la facultad de apreciar las pruebas ante ella practicadas. El motivo se inadmite al platearse, en definitiva, una cuestión de hecho ajena a la casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .

SEGUNDO.- Por el cauce que autoriza el art. 849.1º LECrim ., se formaliza el motivo segundo por infracción de ley, denunciando indebida aplicación del art. 179 CP .A) Alega el recurrente que "de la prueba practicada en ningún momento se puede determinar que la Sra. Carmen declinase su voluntad de no acceder a tener relaciones sexuales con su marido". Al no presentar lesión alguna, debe ponerse en tela de juicio lo manifestado por ella. No puede hablarse de penetración vaginal cuando no existe indicio alguno de ello. B) El cauce procesal utilizado de error "iuris" obliga a ceñirse de modo riguroso al tenor de los hechos probados de la sentencia (STS NUM002 ).C) No respeta el recurrente el relato fáctico sentencial, en el que se refleja que el acusado "despojó a su esposa de la ropa que llevaba y al tiempo que la agarraba por el cuello la penetró vaginalmente pese a que ella insistía en que la dejara en paz...", para después en otra habitación del domicilio desnudarla nuevamente, tirarla al suelo "y entonces le introdujo un dedo de la mano en la vagina mientras le decía para que veas lo que es una humillación", añadiendo que Carmen "pedía insistentemente que la dejara no oponiendo gran resistencia física al acto al que se la sometía, conocedora como era de la superior fuerza del acusado". Es obvia que esa premisa histórica, se deja incardinar sin esfuerzo alguno en la figura penal aplicada de agresión sexual del art. 179 CP , y que no cabe la menor duda de que la esposa no consintió en modo alguno la relación sexual".

Además, por su vigencia y aplicación al caso ahora examinado, merece destacar la esclarecedora Sentencia del Tribunal Supremo, de 1-07-2002 , al establecer los distintos supuestos que pueden plantearse en la interpretación y aplicación de las figuras típicas contempladas en los arts. 178 y 179 del Código penal . Así:

Acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal . "La penetración ha de producirse con el órgano sexual de un varón: La penetración supone la introducción del órgano sexual masculino en las cavidades que el tipo penal reseña, vaginal, acceso carnal propiamente dicho, o bucal y anal, rellenándose la tipicidad tanto cuando se penetra, como cuando se hace penetrar, es decir, tanto cuando un sujeto activo realiza la conducta de penetrar, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad, con violencia o intimidación o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado, presuponiendo la introducción del órgano sexual masculino en alguna de las cavidades típicas ( STS 1214/02, 1-7 ; 1939/02, 19-11 )".

Introducción de objetos por vía vaginal o anal . "Cosas inanes: Según la Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, por objetos hay que entender cosas inanes, con exclusión de los dedos o de la lengua, que sólo cuando se den especiales condiciones vejatorias o degradantes para la víctima podrán ser tomados en consideración ( STS 128/99, 5-3 ; 430/99, 23-3 ; 1214/02, 1-7 ). Así:

"

En cuanto al acceso carnal y su alcance la Jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse. La S. 1222/00, de 07/07 , ha señalado que el tipo de agresión sexual del artículo 179 debe ser interpretado conforme a sus antecedentes legislativos inmediatos. Hasta la reforma de la L.O. 03/1989, de 21/06 , el antiguo artículo 429 tipificaba el delito de violación como el cometido "yaciendo con mujer", acción que la Jurisprudencia y la doctrina identificaban con la cópula o conjunción carnal en un sentido amplio. La publicación de dicha Ley Orgánica obedeció a la necesidad de proteger también penalmente la libertad sexual del varón y ampliar igualmente la tutela frente a otros ataques que para el sujeto pasivo podían ser tan graves como la cópula carnal y por ello el Legislador incluyó en dicho concepto de acceso carnal la penetración anal o bucal. Como sigue señalando la mencionada Sentencia, "el hecho de que la acción nuclear del tipo fuese el acceso carnal, en una de las tres mencionadas modalidades (vaginal, anal o bucal), excluía que la misma pudiera cometerse de otra forma que no fuese mediante la penetración del miembro viril". Llegamos a la primera descripción del C.P. de 1995, donde desaparece el nombre tradicional de violación, cuyo artículo 179 establecía que cuando la agresión sexual básica prevista en el artículo 178 consistiese en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena se agravaba considerablemente, de forma que distinguía el acceso carnal en sentido originario, de la penetración bucal o anal y de la introducción de objetos, aunque unificando los tres supuestos a efectos punitivos.

Por fin, la L.O. 11/1999, de 30/04, modifica nuevamente dicho precepto refiriéndose como tipo agravado a la agresión sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, recuperando nuevamente el concepto de violación. También se ha vuelto a ampliar el concepto de acceso carnal incluyendo en el mismo la penetración anal y bucal, eliminándose correctamente del delito de violación la introducción de objetos por vía bucal. Pues bien, la interpretación de dicho precepto debe ser hecha con arreglo a las categorías elaboradas en torno al delito de violación, y de acuerdo con ellas el acceso carnal está constituido en primer lugar por la unión de los órganos genitales del hombre y la mujer mediante la penetración del miembro viril en la vagina, y, en segundo lugar, mediante la penetración anal o bucal del miembro viril con independencia de que el sujeto pasivo sea mujer o varón, a diferencia del caso anterior. Por ello, limitar la penetración en las cavidades señaladas a la del miembro viril "parece una interpretación lógica desde la caracterización de estos actos como acceso carnal, que originaria y gramaticalmente se identifica con la cópula, y también desde la falta de alusión en el precepto a la posibilidad de que pueda conceptuarse penetración, a estos efectos, la "inmisión" de cualquier otro miembro del cuerpo humano". Por ello la descripción relativa a la introducción de la lengua en la vagina no constituye acceso carnal como afirma la sentencia impugnada.

Por lo que hace a la modalidad de introducción de objetos , equiparada a la violación en la última reforma llevaba a cabo por el Legislador, la Jurisprudencia también ha declarado que se trata de un supuesto distinto al anterior, en la medida que ya no se describe un acto que tiene como finalidad la satisfacción sexual del sujeto activo en el cuerpo del pasivo sino "un salvaje y degradante atentado que, aún recayendo sobre la libertad sexual del sujeto pasivo, tiene como objeto más directo la lesión a la integridad física y moral del que sufre el atentado". Por ello se produce "un efecto distorsionante en la estructura del precepto si no se hace de dicha innovación una interpretación que tenga en cuenta y pondere los distintos bienes jurídicos, -libertad sexual por un lado, integridad física y moral de la persona por otro-, que se trata de proteger con los tipos delictivos agrupados en la norma cuestionada". La doctrina reiterada de esta Sala, además de la S. citada las recogidas en la misma (08/02/94 , 05 y 23/03 y 03/06/99 y 05/04/00 ), ha rechazado en relación con la introducción de los dedos en la vagina la aplicación del tipo agravado de agresión sexual, siendo subsumible, siempre que concurra violencia o intimidación, en el artículo 178 C.P . vigente, porque constituyendo un ataque a la libertad sexual no vulnera del mismo modo la integridad física y moral de la persona ofendida que la introducción de un objeto. Además, se llega a la misma conclusión mediante la interpretación literal del término "objeto" empleado por el Legislador, que se identifica con "cosa", conforme además con el lenguaje común, que no identifica el mismo con otras partes o miembros del cuerpo humano. Por todo ello la lengua o los dedos no pueden ser objeto de un tratamiento en el precepto indicado distinto al de otras partes o miembros del cuerpo humano. Concurriendo la intimidación la acción es constitutiva de un delito de agresión sexual consumado del artículo 178 C.P .. Así, los hechos, teniendo en cuenta su realización progresiva, deben ser apreciados como una única acción y ex artículo 8.4 C.P . la calificación que corresponde, por su mayor gravedad punitiva, es la correspondiente al delito de violación en grado de tentativa, artículos 179 en relación con el 16.1 , descrito en el "factum".

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados por la acusación pública, a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, válidamente obtenidas y libre, racional y motivadamente valorables por esta Sala al concurrir en su práctica los principios de contradicción e inmediación que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional para fundamentar en ellas la emisión de sentencia.

Así pues, establecida la legislación y jurisprudencia aplicable, debe procederse a su aplicación al caso concreto, analizando los distintos factores objetivos que señala el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que la Sala, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la forma prevista en el art. 741 de la LECr ., ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, nos hallamos ante unos actos de inequívoco carácter sexual, y que concurren, pues, todos los elementos precisos para la existencia del delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal - no así del art. 178 del mismo texto legal-, por haber existido violencia por parte del acusado, utilizando la fuerza física, agrediendo a la víctima, para conseguir su propósito libidinoso, consistente en bajarle el pantalón, para después introducirle violentamente por el ano un objeto que ésta no pudo identificar, en la forma descrita en el factum de esta sentencia.

En este caso, la defensa de Virgilio no niega la participación del acusado en los hechos imputados y que dan origen a la presente causa, conformándose con la calificación definitiva efectuada por el Ministerio Fiscal, con lo que debe tenerse por enervado el principio de presunción de inocencia , que significa, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Julio de 2.008 , "el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad".

Por tanto, la pregunta inicial que deberemos hacernos es si, efectivamente, en el presente caso, existe prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia indicada. La respuesta debe ser inmediatamente afirmativa, ya que en el acto del Juicio Oral la prueba de cargo viene integrada por la declaración de la víctima, Rocío , en la fase instructora de la causa, y ratificada en el plenario, a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional .

Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Diciembre de 2.006 establece que, "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE . implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El Tribunal encargado del enjuiciamiento, que presencia directamente la prueba practicada en el juicio oral, debe valorar expresamente la que considera de cargo.

Al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba; su validez; su correcta aportación al juicio oral, y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el Tribunal. No resulta posible, sin embargo, valorar nuevamente aquellos aspectos de las pruebas que dependen de la inmediación, pues el Tribunal de casación no se encuentra respecto de las mismas en la misma situación en la que estuvo el Tribunal de instancia. Por eso se ha señalado que la valoración de las pruebas personales en lo que dependa de la inmediación, y concretamente, la cuestión de la credibilidad de los testigos, no es revisable en casación, salvo casos excepcionales de error manifiesto, basado en datos objetivos, que deba ser corregido, pues entonces la actuación revisora encontraría apoyo en la prohibición de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución.

La declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo".

Pues bien, en nuestro caso -como se ha anunciado-, tal actividad probatoria tendente a considerar a Virgilio como autor responsable del ataque contra la libertad sexual de Rocío , como víctima de los hechos sometidos a enjuiciamiento, descansa en la coherencia y uniformidad desgajada de imputación sostenida por la misma, a lo largo de todas y cada una de las declaraciones prestadas en esta causa, en la realidad de que el inculpado en el momento de autos realizó los actos descritos en el Factum de hechos probados de esta resolución.

En este sentido, ya en su primera declaración en la fase instructora de esta causa, ya ante la Policía, tal y como consta documentada a los folios 4 y 5 de las actuaciones, como en sede judicial (folios 45 y 48), incidió en la acción materializada por el inculpado, relatando de forma muy sólida y uniforme el ataque contra su libertad sexual sufrido a manos del acusado, y conectando de forma preclara con los distintos requisitos tanto objetivos como subjetivos que señala el Tribunal Supremo, en el caso de agresión sexual, para la pervivencia de la figura típica contemplada en el art. 179 del Código Penal .

Todo lo cual, quedó refrendado, a preguntas de este Ponente, por la declaración voluntaria efectuada por el acusado en el plenario, al reconocer de forma expresa la narración histórica de hechos que conforma el escrito de acusación definitiva del Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral.

Por ello, ante la uniformidad de dichas declaraciones, es claro que, en el supuesto objeto de enjuiciamiento, y tras valorar las pruebas practicadas en el Plenario, debemos dar por convalidados los hechos que conforman la imputación que centra el objeto material de esta causa.

Es decir, y en atención a las circunstancias de privacidad en las que suelen cometerse los delitos contra la libertad sexual, careciéndose en la mayoría de las ocasiones de testigos directos, y distintos de las partes implicadas, debemos convalidar el testimonio de la víctima, como prueba de cargo, a los efectos prevenidos en el art. 24 de la Constitución, en coherencia con la Doctrina jurisprudencial existente al respecto.

A tales efectos, la Jurisprudencia emanada del T.S. entre otras en sentencia de fecha 23 de octubre de 2007 , establece que: "Tiene reiteradamente reconocido tanto el T.C. como la Sala 2ª del T.S. (sentencias del T.C. 201/1989 , 173/1990 y 229/1991 o sentencias de T.S. de 21 de enero , 18 de marzo y 25 de abril de 1988 , de 16 y 17 de enero de 1991 y de 29 de abril de 1997 , entre otras muchas), que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SS. 19 y 23 de diciembre de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 , 10 de marzo de 1993 ).

En este sentido, la declaración de la víctima , exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores, subjetivos y objetivos que concurran en la causa, y en concreto, debe rodearse de las siguientes garantías:

1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2) Verosimilitud: el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento (arts. 109 y 110 de la L.E.Crim .), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( SSTS de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 y 11 de octubre de 1995 , entre otras)".

En el caso enjuiciado, una vez examinada detenidamente la declaración de la denunciante en el acto del juicio oral, se considera que la misma resulta uniforme, coincidente con las declaraciones prestadas ante la Policía y en el Juzgado de Instrucción, manteniendo intangible su versión de los hechos, apreciándose por esta Sala una total seguridad, firmeza y contundencia en sus manifestaciones.

Y ello, por cuanto, tal y como se desprende de la literalidad de las manifestaciones vertidas por la víctima, a lo largo de las presentes actuaciones -tal y como aparecen reflejadas en el acta confeccionada por el Sr. Secretario que refrenda esta resolución-, se observa que a lo largo de todas ellas la denunciante ha mantenido una total identidad o persistencia en sus elementos esenciales y tipificadores del delito imputado y ahora objeto de enjuiciamiento, sin que puedan señalarse por esta Sala dudas o contradicciones entre unas y otras, en sus elementos básicos, que puedan inducir a sospechar que estemos ante una denuncia falsa.

Tampoco puede deducirse, de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, la concurrencia de posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o cualesquiera otros sentimientos igualmente espurios, puesto que a pesar de la situación de tensión en su relación con el acusado a lo largo del tiempo, en la forma pormenorizadamente descrita en los hechos declarados probados de esta resolución, y que se perfeccionó por la agresión sexual ahora examinada, no queda acreditada razón alguna que lleve a la denunciante, no solo a idear la comisión de unos hechos y delito inexistentes, sino a imputar al acusado la comisión de un delito tan grave como el ahora enjuiciado.

Así pues debemos concluir que los hechos existieron y que existen pruebas contundentes para considerar como autor de los mismos al acusado, ya que la propia víctima, ratificó sus declaraciones previas en la fase instructora, y las mismas no fueron contradichas por el inculpado, al reconocer de forma expresa su participación en los hechos imputados.

Es más, la declaración incriminatoria prestada por Rocío , además de ser persistente a lo largo de las actuaciones (basta para comprobarlo comparar las diversas manifestaciones por ella realizadas y anteriormente reseñadas) y dotada de credibilidad subjetiva (pues no se aprecia causa alguna para imputar al acusado la comisión de un delito de tal gravedad, si éste no hubiese sido el real autor material del mismo), aparece corroborada con otras diligencias probatorias o indicios complementarios que dotan de mayor credibilidad a la imputación realizada por la denunciante contra el acusado.

En efecto, el primer elemento corroborador descansa en las manifestaciones y lesiones constatadas en el modelo de solicitud de Orden de Protección firmado de su propio puño y letra por la misma al cumplimentar el Protocolo previsto en la ley (folios 20 a 29 y 40 a 43 , en la que se hace mención de forma expresa, clara y terminante al hecho de que el acusado le introdujera un objeto en la vagina.

Además, dicha agresión quedó ampliamente objetivada a través del parte de sanidad obrante a los folios 19 y 44 y, fundamentalmente por los informes médico forenses obrantes a los folios 53 a 55, 139, 223 y 247 de las actuaciones

A todo ello, cabe añadir, que su versión resulta corroborada por otras diligencias probatorias o indicios complementarios de carácter periférico, que dotan de mayor credibilidad a la imputación realizada por la denunciante contra el acusado, como lo son las esclarecedoras declaraciones testificales prestadas por Diana (f. 81 y 82), Modesta (f. 83 y 84) y Valentina (f. 85 y 86), que se constituyen como pruebas referenciales con plena vigencia y validez, para destruir el derecho contenido en el art. 24 de la Constitución.

En definitiva, a juicio de este Tribunal, tras valorar la prueba en conciencia y en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., no existe duda racional de la autoría de la agresión sexual por el acusado y la afectación a bienes jurídicamente protegidos a favor de la víctima, tales como la libertad sexual, así como la integridad física y moral de la misma, y con su explícita oposición, por lo que procede considerarle autor material de un delito de Agresión Sexual , tipificado en el precepto indicado.

TERCERO.- De dichos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor (arts. 27 y 28 CP .), el acusado Virgilio , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En la comisión de los expresados delitos concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco , prevista en el artículo 23 del código Penal .

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2008 , indica con cita de la sentencia 682/2005, de 1 de junio , que la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate, y que en los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esa clase de conductas en esos casos, o como se declara en la Sentencia 147/2004, de 6 de febrero , la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

Por otra parte, la sentencia del Alto Tribunal de fecha 4 de abril de 2006 , declara acerca de la circunstancia, que dado su carácter mixto además y por ende ambivalente, que debe ser interpretada con precisión puntual, según el sentido atenuatorio o agravatorio de sus efectos, a partir del fundamento que le da sentido y que, originariamente, no fue otro que el de la existencia de un "parentesco", hoy extendido desde dicho vínculo, en sentido propio, hasta su equivalente en una sociedad que articula las relaciones personales de un modo mucho más informal, pero sin que, en ningún caso, ello permita ampliar lo que supone una agresión a la confianza mutua y a los lazos que genera una relación parental o similar, añadida a la que ya le es propia al ilícito cometido, a cualquier situación de hecho, aún cuando hubieren existido relaciones sexuales, en la que dos personas se relacionen, independientemente del tiempo transcurrido desde su inicio o del contenido y características de su mutua comunicación.

En este sentido, decía ya la STS de 15 de marzo de 2003 "con independencia de que el fundamento dogmático de la circunstancia unas veces se relacione con la culpabilidad y otras con la antijuricidad, lo cierto es que cuando se trata de delitos entre parientes ésta relación implica un agravamiento en la medida que concurre un doble injusto, el propio del tipo delictivo de que se trate (matar, lesionar, amenazar......) y otro añadido constituido precisamente por la relación del parentesco existente entre el sujeto activo y pasivo, y ello es consecuencia de la existencia de determinados deberes morales que la convivencia familiar de los parientes determina y precisamente por ello los ataques o agresiones dentro del círculo de personas incluidas el artículo 23 C.P merecen socialmente un mayor reproche del injusto...".

Añade la citada sentencia que "nos hayamos ante la interpretación de una agravante genérica, de carácter mixto además y por ende ambivalente, que debe ser interpretada con precisión puntual, según el sentido atenuatorio o agravatorio de sus efectos, a partir del fundamento que le da sentido y que, originariamente, no fue otro que el de la existencia de un "parentesco", hoy extendido desde dicho vínculo, en sentido propio, hasta su equivalente en una sociedad que articula las relaciones personales de un modo mucho más informal, pero sin que, en ningún caso, ello permita ampliar lo que supone una agresión a la confianza mutua y a los lazos que genera una relación parental o similar, añadida a la que ya le es propia al ilícito cometido, a cualquier situación de hecho, aún cuando hubieren existido relaciones sexuales, en la que dos personas se relacionen, independientemente del tiempo transcurrido desde su inicio o del contenido y características de su mutua comunicación"

Aplicando esta doctrina al supuesto sometido a enjuiciamiento, este caso, inexistente el vínculo matrimonial entre el acusado y su víctima, la cuestión se circunscribe a determinar la posibilidad de asimilar la relación que entre ellos se mantenía como análoga al matrimonio y, para ello, ha de recordarse que la analogía, expresamente permitida por la norma positiva en este caso, no obstante, al ser utilizada en su vertiente agravatoria, debe ser entendida de manera estricta, evitando interpretaciones extensivas "contra reo", que pudieran suponer vulneración del principio de legalidad.

Dos son los elementos esenciales de la relación que, según la propia literalidad del artículo 23 , integran la asimilación al matrimonio, a saber, la "análoga relación de afectividad" y la "estabilidad".

En el caso enjuiciado, tal y como consta en los hechos declarados como probados se colige que el acusado mantenía con la víctima una relación sentimental estable con convivencia durante los últimos nueve años.

Por tanto, ha quedado acreditado que tanto para el acusado y la víctima, como para el entorno social en que se desenvolvían ambos, dicha relación tenía el carácter de lo conocido socialmente como "noviazgo".

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 2006 niega la aplicación de dicha circunstancia agravante a un supuesto de noviazgo de diez meses sin convivencia, y con base en este criterio en el supuesto sometido a enjuiciamiento la relación de "noviazgo" de cuatro meses y medio de duración, sin que conste la existencia de una convivencia permanente durante dicho período, no puede considerarse que reúna el requisito de una estabilidad y permanencia suficiente para la aplicación de la referida agravación.

Puesto que basta con la existencia del vínculo afectivo para su apreciación, y opera como agravante en los delitos contra las personas ( s.T.S. de 7 abril 1995 , 29 de septiembre de 1999 , 24 de noviembre de 2002 , entre otras muchas). El parentesco adquiere relevancia para cuantificar la responsabilidad penal, en los casos en que hay agresiones personales de carácter físico, en que ha de apreciarse como circunstancia agravante, por aplicación de lo dispuesto en el art. 23 CP ( s.T.S. 28 may 01 ).

Esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado, y en lo que todas las partes están de acuerdo, en la pervivencia de dicha agravante, sobre la base de tener en cuenta que el acusado mantenía con la víctima una relación sentimental estable con convivencia durante los últimos nueve años.

Por tanto, debe ser estimada la concurrencia de dicha agravante.

Además, esta Sala, coincidiendo con las partes, considera que en la realización de dicho delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante genérica de intoxicación por estupefacientes del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del CP .

Para valorar dicha circunstancia, hay que tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2006 señala que, "Y particularmente, respecto a la eximente incompleta de drogadicción , la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 10-5-2001 ) ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal. Y tiene declarado que la eximente incompleta por drogadicción, que se solicita por este acusado, podrá apreciarse cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2009 establece que, "Y con el criterio de la Sala de instancia hay que coincidir ya que es acorde con la doctrina de esta Sala, según la que -como recuerda la STS de 22-7-2005, nº 961/2005 - "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente , o bien el art. 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente , o la misma del art. 9.1 CP derogado, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- (actual 21.6 CP) siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

En nuestro caso, la atenuante genérica de toxicomanía a la que venimos aludiendo, se acredita, no sólo por las manifestaciones del acusado, sino, fundamentalmente, por los informes del Instituto nacional de Toxicología (f. 141 y 142), glosados por los informes médicos forenses obrantes en las actuaciones (f. 191 a 193), de los que se desprende que, "de los resultados obtenidos en el cabello indican un consumo repetido de anfetamina en al menos 6-7 meses anteriores al corte del mechón enviado".

A ellos, cabe añadir el informe médico forense obrante a los folios 183 y 184, Tomo II, en los que se señala que, pese a tal consumo y a las disfunciones psicológicas alegadas, "no se ha evidenciado la presencia de un trastorno de tipo delirante y contenido celotípico actual y/o anterior al tiempo de producirse los hechos motivo de estas actuaciones, que permita afirmar la existencia de una afectación de sus facultades cognitivas o volitivas en este sentido"

Es claro que, a la vista de tales manifestaciones y a falta de otras corroboraciones periféricas con virtualidad eficiente como para objetivar cualquier afectación volitiva e intelectiva, nos encontramos ante un supuesto de consumo de drogas productor en todo caso de una mínima afectación de las facultades psíquicas, en los términos exigidos por la STS 1.672/1.999, de 24 de Noviembre , pero en modo alguno de una afectación relevante ya que:

1º/ No se ha acreditado que el inculpado obró bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas teniendo totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues pudo resistirse a la comisión del hecho delictivo.

2º/ Tampoco se aprecia un supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante, lo que descarta la aplicación de la eximente incompleta.

3º/ En definitiva, únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero sin que haya sido posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación.

Esta Sala no puede desconocer que el consumo de anfetaminas produce alteraciones a nivel del sistema nervioso central, y disminuyen la capacidad de juicio, produciendo excitabilidad y también pudiendo producir psicosis a dosis altas e irritabilidad.

Las anfetaminas pueden llegar a alterar su capacidad de juicio en un estado de intoxicación plena y depende del volumen de droga que se ingiera y de la propia persona, produciendo a veces también tolerancia, lo que depende de las personas y de las circunstancias. Y también depende de la personalidad de esa persona y del estado anímico en que se encuentra cuando lo tomó y de la dosis.

En el caso enjuiciado, al no acreditarse que el inculpado se hallara preso de esa dependencia a sustancias específicas y que, por su naturaleza, hubiera producido un trastorno relevante en los resortes psíquicos del mismo, procede estimar aplicable la concurrencia de la atenuante genérica de intoxicación por estupefacientes del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del CP ., y ello, por conformidad de las partes, y atendido el principio acusatorio formal que inspira el proceso penal, puesto que, en puridad, debiera ser de aplicación la atenuante analógica contemplada en el párrafo 6º del art. 21 del Código Penal .

Además, también concurre la atenuante de reparación del daño del nº 5 del art. 21 del CP .

En relación con dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 8.03.02 , viene a señalar que: "El nuevo diseño legislativo elimina la exigencia de reparación integral del daño causado, pero no ha abandonado la necesidad de una reparación realmente efectiva y proporcionada a la propia capacidad del sujeto activo del delito o, lo que es lo mismo, adecuada a una absoluta disponibilidad o predisposición de aquélla, pues, de no ser así, la precisión normativa habilitaría conductas espurias con las que, sólo con una actuación formal, condicionada y fragmentaria, permitirían la consecución de los beneficios atenuatorios que la circunstancia comporta, eludiendo así la eficaz restauración del orden jurídico perturbado, pese a ser mayores las posibilidades reparadoras del culpable ( STS 415/02, 8-3 ).

Por su parte, la sentencia del TS de 10-4-02 , señala que, "La razón de ser de esta atenuante es, precisamente, y por consideraciones de política criminal, la protección de las víctimas, a través de la estimulación de la reparación del daño que se les ha causado o de la disminución de sus efectos, mediante una conducta que ha de orientarse en cualquiera de esas dos direcciones, ambas relacionadas con la circunstancia de que el delito haya producido daños a la víctima, cuyos efectos sean susceptibles de reparación o de disminución, lo que ya de por sí constituye un serio obstáculo a la apreciación de la atenuante en delitos de mera actividad ( STS 624/02, 10-4 )".

En el caso ahora examinado, en relación con la aplicación de dicha atenuante, se sustenta la discrepancia nuclear de las partes, puesto que, mientras el Ministerio Fiscal entiende que concurre dicha circunstancia pero en su formulación genérica , por su parte, la defensa del acusado entiende que debe aplicarse como atenuante muy cualificada , algo a lo que no parece oponerse expresamente la acusación particular en atención a la pena solicitada

Para valorar la pertinencia o no de la aplicación de la atenuante ahora solicitada, hay que tener en cuenta, que la misma sólo resulta de aplicación cuando se hayan satisfecho las responsabilidades civiles con anterioridad a la celebración del juicio oral, que es el caso.

En efecto, si bien tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular pidieron en sus respectivos escritos de calificación provisional una determinada indemnización, lo cierto es que, en el acto del juicio oral, tanto la víctima como su letrado, e incluso el Ministerio Fiscal, con carácter previo renunciaron a la acción civil al haber sido indemnizada la misma.

En este sentido, queda acreditado que, con carácter previo al acto del juicio, el acusado pagó a la víctima las sumas solicitadas por el Ministerio Fiscal, en el escrito de calificación provisional, concretamente la suma de 5.400 € por los días que tardó en curar de sus lesiones, y la cantidad de 6.000 € por las secuelas psicológicas.

A lo que cabe añadir que, en cuanto a la diferencia de la cantidad reclamada por el Ministerio Público y la Acusación particular, al incrementar en 17.760 € (1.480,60 € x 12 meses) por daños materiales y morales por despido, tal y como indicó el letrado acusador en el plenario, se ofreció como aval la garantía de un piso sito en la C/ CALLE000 nº NUM001 Bajo-trasero, de Burgos.

Con ello, si bien es cierto que el acusado ha coadyuvado a disminuir el mal ocasionado a la víctima, no lo es menos que ello no puede implicar de forma automática la aplicación de dicha atenuante como muy cualificada -como pretende la defensa-, puesto que la Sala no puede desconocer la gravedad de la conducta del inculpado y el interés jurídico vulnerado, en la forma que viene argumentándose, por lo que no puede apreciarse un fundamento de mayor intensidad de lo normal, que llevara a apreciar la atenuante en la forma solicitada, a la luz de la exégesis de la jurisprudencia.

Tiene señalado la Jurisprudencia - sts de 26/3/1998 , 30/5/199117-11-2009, del Tribunal Supremo- que, para que una atenuante sea apreciada como cualificada con los efectos previstos en la regla 2ª del art. 66.1 CP , es necesario que alcance una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Para lo que ha de atenderse al fundamento de política criminal que justifica la atemperación de la pena: la protección de la víctima mediante la promoción de la reparación del daño o de la disminución e los efectos del delito -véase la sentencia del 17/1/2005 y las que cita-.

En la Sentencia de 28 de Abril de 2010, del TS , no se aprecia, al señalarse textualmente que, "SEGUNDO.- El segundo motivo por infracción de ley denuncia la inaplicación del artículo 66.2º , en relación con el artículo 21.5º, ambos del Código Penal , por no haberse apreciado la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

1.-Según los hechos, los dos recurrentes, antes de comenzar el juicio, consignaron judicialmente 2.000 euros cada uno, a los que hay que añadir otros 2.000 euros de otro acusado como compensación por los daños morales que hubiera podido sufrir la persona secuestrada. La sentencia considera escasa la cantidad consignada atendida la gravedad de los hechos, su duración y la intensidad de la intimidación.

2.-Esta atenuante se refiere al delito de detención ilegal y se solicita que sea considerada como muy cualificada. Las cantidades consignadas que alcanzan la petición de indemnización del Ministerio Fiscal satisface la posición benevolente del legislador respecto de las conductas que tienden a satisfacer a la víctima de los perjuicios causados. Se trata de una conducta objetiva que no exige ningún ánimo o sentimiento de reparación. Ahora bien, la cualificación de la reparación solo puede darse en aquellos casos en los que se actúa más allá de los estrictos límites de la indemnización procediendo, en primer lugar, de forma inmediata a la reparación demostrando un interés añadido por los perjuicios o secuelas que se pudieran haber irrogado y mostrando un interés en la evolución de la persona afectada. Nada de ello concurren en la presente causa. Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

No se aprecia tampoco en la sentencia TS de 8 DE OCTUBRE DE 2010 , al señalar que, "QUINTO.- El motivo sexto concentra en sí, por la vía de la infracción de ley, tres cuestiones de derecho sustantivo que versan sobre la existencia de una eximente completa, la inexistencia de una relación de parentesco y la consideración de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

1.-En relación con la eximente incompleta, el relato de hechos probados no proporciona ninguna base fáctica que permita entrar en valoraciones sobre la concurrencia de circunstancias eximentes (completas o incompletas) o de atenuantes analógicas, por lo que no es posible realizar valoraciones de hechos que sustenten dicha petición.

2.-Por lo que se refiere a la agravante de parentesco, nos remitimos a lo expuesto con anterioridad sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que la integran.

3.-La reparación del daño está suficientemente acreditada al declarar probado que los perjudicados han renunciado expresamente a cualquier indemnización, por haber sido indemnizados con anterioridad a la celebración del juicio. Esta base permite apreciar la atenuante de reparación del daño, pero dada su parquedad expresiva no proporciona los elementos necesarios para considerarla como muy cualificada. La cualificación en una atenuante de esta naturaleza no puede medirse por parámetros cuantitativos, es decir, la cuantía de la indemnización, lo que proporcionaría una situación de desventaja a las personas que carezcan de un patrimonio o posibilidades económicas o liquidez.

4.-Existen otros indicadores que podrían llevar a la cualificación como el especial cuidado o atención del autor respecto de las víctimas, la pronta reacción, la manifestación y exteriorización del perdón o expresión de un sentimiento de culpa o el seguimiento de continuidad de la reparación, cuando éste necesite de una acción duradera más allá de una liquidación económica de la valoración económica de la vida. Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, no cabe duda que dicha atenuante solo puede apreciarse en su forma genérica , y no como muy cualificada, puesto que, en definitiva, el acusado no procedió de forma inmediata a la reparación demostrando un interés añadido por los perjuicios o secuelas que se pudieran haber irrogado y mostrando un interés en la evolución de su compañera sentimental, sino que a lo largo de sus declaraciones instructoras negó los hechos, y sólo indemnizó en los preliminares del juicio a la vista de la gravedad de las penas solicitadas por las acusaciones, y con el fin primordial de conseguir la modificación de las calificaciones provisionales de las partes.

Por tanto, nada de lo exigido por la jurisprudencia concurren en la presente causa, por lo que procede apreciarla en su comulación genérica.

Finalmente, cabe valorar si -como solicita la defensa del acusado-, concurre la atenuante analógica por confesión en juicio en base al art. 21.7ª en relación con el art. 21.4ª del Código penal .

La STS de 11-03-2010 , sobre la atenuante prevista en el número 4 del artículo 21 , señala que una doctrina reiterada de esta Sala establece que su fundamento no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables, señalándose igualmente que la expresión "dirigir el procedimiento contra el culpable" debe entenderse en el sentido de que las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento, dado que forman parte de él y de no interpretarse de este modo perdería su razón de ser la atenuación.

En lo que se refiere a la atenuante analógica de confesión , ciertamente la doctrina de este Tribunal, y como dijimos en la STS159/2009 de 24 de Febrero, ha mostrado una línea de cierta rigidez en cuanto a su admisión cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria relativo a que dicha confesión se produzca antes que se inicie el procedimiento penal contra el culpable, considerando como tal las actuaciones policiales. Esta rigidez si embargo se ha ido flexibilizando en cuanto que una conducta post delictual del sujeto activo, que confiesa tardíamente el delito cometido, puede ser en ciertos casos constitutiva de una eficaz y productiva colaboración con la justicia gracias a la cual se consiguen resultados positivos en la investigación, difícilmente alcanzables en otro caso. En esta situación, la confesión del acusado no permite la apreciación de la atenuante 4 ª del art. 21 C.P . por falta de requisito cronológico, pero sí puede ser considerada como analógica a ésta del artículo 21.6 .

Cabe añadir en igual línea las sentencias 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre en la que se recuerda que para que se estime integrante la atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento - policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende ( SSTS 1968/2000, de 20 de diciembre y 1047/2001, de 30 de mayo ).

Por su parte, la STS de 25-03-2010 , tiene declarado que, "Por otro lado respecto sobre la atenuante prevista en el número 4 del artículo 21 , una doctrina reiterada de esta Sala establece que su fundamento no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables, señalándose igualmente que la expresión "dirigir el procedimiento contra el culpable" debe entenderse en el sentido de que las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento, dado que forman parte de él y de no interpretarse de este modo perdería su razón de ser la atenuación.

Cabe por otro lado la aplicación de una atenuante analógica relacionada con la anterior, cuando no se cumpla el requisito cronológico que hemos expuesto. Sobre esta posibilidad hemos de decir que ciertamente la doctrina de este Tribunal, y como dijimos en la STS 159/2009 de 24 de Febrero , ha mostrado una línea de cierta rigidez en cuanto a su admisión cuando falta el mencionado requisito, rigidez que si embargo se ha ido flexibilizando en cuanto que una conducta post delictual del sujeto activo, que confiesa tardíamente el delito cometido, puede ser en ciertos casos constitutiva de una eficaz y productiva colaboración con la justicia gracias a la cual se consiguen resultados positivos en la investigación, difícilmente alcanzables en otro caso. En esta situación, la confesión del acusado no permite la apreciación de la atenuante 4 ª del art. 21 C.P . por falta de requisito cronológico, pero sí puede ser considerada como analógica a ésta del artículo 21.6 .

Cabe añadir en igual línea las sentencias 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre en la que se recuerda que para que se estime integrante la atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento - policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende ( SSTS 1968/2000, de 20 de diciembre y 1047/2001, de 30 de mayo ).

En el presente caso -como se ha dicho-, no fue hasta el acto del juicio oral cuando el acusado reconoció su participación en los hechos, obviando el letrado de la defensa que a lo largo de sus declaraciones instructoras negó los hechos, y sólo indemnizó en los preliminares del juicio, a la vista de la gravedad de las penas solicitadas por las acusaciones, y con el fin primordial de conseguir la modificación de las calificaciones provisionales de las partes.

Por tanto, dicha pretensión debe ser desestimada.

QUINTO. - En orden a la determinación de las penas que deben imponerse al acusado Virgilio , hay que tener en cuenta lo que sigue:

1º.- En cuanto al delito de Homicidio en grado de tentativa , el art. 138 CP ., tipifica la conducta de "el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años "; disponiendo el art. 62 CP ., que, " a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado"

2º En relación con el delito de Agresión sexual del art. 179 CP ., que el mismo viene sancionado "con la pena de prisión de seis a doce años de prisión " .

En la cuestión relativa a la pena, el Ministerio Fiscal solicita 5 años de prisión por el delito de Homicidio en grado de tentativa y 6 años por el delito de agresión sexual, en atención a la especial represión que merece el caso enjuiciado, y estimar dichas penas proporcionadas a la gravedad de los hechos; por las especificas circunstancias concurrentes de vinculación sentimental del acusado con la víctima, de intención evidente de matar, tal y como reconocen los médicos forenses intervinientes, y el hecho de que no se produjo esta fatal circunstancia por causas independientes de la voluntad del inculpado, así como por las especificas circunstancias de la víctima que se encontraba indefensa ante la violencia materializada por aquel, y por la intensidad de la afectación de la víctima, por mucho que fuera indemnizada antes de la celebración del juicio y renunciara a las acciones civiles.

Por su parte, la Acusación Particular rebaja las penas a 4 y 5 años de prisión, respectivamente, por la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, solicitando la defensa del acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión , por el delito de homicidio en grado de tentativa, y de 3 años de prisión por el delito de agresión sexual, al concurrir las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: a/ atenuante genérica de intoxicación por estupefacientes del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del CP. b/ atenuante muy cualificada de reparación del daño del nº 5 del art. 21 del CP ., y alternativamente, la misma atenuante, pero en su formulación genérica. c/ atenuante analógica por confesión en juicio en base al art. 21.7ª en relación con el art. 21.4ª del Código penal . d/ agravante de parentesco del art. 23 del CP .; y entender que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.7 del CP ., debe tenerse en cuenta también que no procede hacer ningún pronunciamiento en materia de responsabilidad civil al haber sido la víctima totalmente indemnizada y renunciar ésta a la acción civil, por lo que tales circunstancias deben compensarse racionalmente, al persistir un fundamento cualificado de atenuación.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que para la Sala, tal y como se ha argumentado-, solo concurren las atenuantes de drogadicción y de reparación del daño, pero en su formulación genérica -que no cualificada como solicita la defensa-, conjuntamente con la agravante de parentesco del art. 23 del CP ., y tampoco la atenuante de confesión en juicio.

A este respecto, el art. 66 1.7ª CP , dispone que, "cuando concurran atenuantes y agravantes las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado.".

Así las cosas, teniendo en cuenta que el art. 66 CP ., contiene una norma de individualización de la pena que debe de estar sujeta a criterios de prudencia y racionalidad y que, si bien incluye un criterio de discrecionalidad judicial, no debe de entenderse como un supuesto de arbitrariedad, contrario a principios constitucionales, la pena solicitada por el Ministerio Fiscal que se considera la más adecuada a los criterios expuestos y aplicable al caso concreto. Ello es así por que las circunstancias de ejecución del delito y su especial violencia, que estuvo a punto de causar la muerte a la víctima y, además, supuso un ataque grave a su libertad sexual.

Por ello, en el presente caso, teniendo en cuenta las circunstancias ya glosadas, procede imponer al acusado las siguientes penas:

1ª/ La pena de cinco años de prisión, por el de delito de homicidio en grado de tentativa, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al reducirse la condena en un solo grado (de 5 a 10 años), por ser en grado de tentativa, y ser de aplicación el art. 62 CP , pero en el mínimo aplicable, al compensarse la agravante con una de las atenuantes aplicadas, y ser aplicable la pena en su mitad inferior por estimarse la segunda de ellas, pero en su formulación genérica, lo que extrapola su aplicación al ámbito del art. 66.1.1ª CP .

2ª/ Por el delito de agresión sexual, la pena de seis años de prisión, por las mismas razones argumentadas, con las accesorias aplicables, que se impone en el mínimo legal, por vinculación con el principio acusatorio formal que rige nuestro proceso penal.

Es decir, no concurre un fundamento cualificado de atenuación -como pretende la defensa-, por mucho que la víctima haya sido indemnizada, y ello, atendiendo a la peligrosidad y desproporcionalidad de la acción materializada por el inculpado, previa agresión física a la víctima, en una acción que puede describirse como irracional, así como la gravedad intrínseca de la acción materializada por el acusado contra la víctima, y el interés jurídico vulnerado y, en definitiva, que dicha conducta no tiene justificación alguna, junto con el hecho de que, al no haberse estimado la concurrencia de una atenuante muy cualificada, no pueda rebajarse la pena por debajo del mínimo legal

SEXTO .- Por otro lado, dando respuesta a la solicitud del Ministerio Fiscal, a la que se adhirió la acusación particular y la defensa, sobre la imposición al denunciado de la prohibición de aproximación establecidas en el artículo 48 del CP , el artículo 57 del Código Penal, en su párrafo 1º dispone que en los delitos aquí objeto de condena, entre otros, los jueces y tribunales podrán imponer en sentencia las prohibiciones establecidas en el artículo 48 , por un periodo de tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

Pues bien, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, en especial las circunstancias invocadas en los fundamentos anteriores, la posibilidad de reiteración de los mismos, el temor manifestado por la denunciante, la situación de ansiedad, desasosiego e intranquilidad padecida por la misma y la finalidad de protección a la víctima o perjudicado que debe presidir el proceso penal (artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) resulta necesaria la imposición de la siguiente prohibición al inculpado, por el periodo TOTAL de VEINTE AÑOS ( 10 años por cada delito) desde la firmeza de la presente resolución, tiempo que se estima suficiente a la luz de todo lo expuesto, al tenerse en cuenta que la pena aplicada tiene la consideración de grave, al tenor del art. 33 CP ., una vez reducida la pena al amparo de los arts. 62 y 66.7 CP .

Por tanto, Virgilio no podrá aproximarse a Rocío , lo que supone que el condenado no podrá acercarse a la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, ni comunicarse con ella por cualquier medio.

Todo ello con el apercibimiento de que el incumplimiento de la prohibición establecida en esta sentencia implicará la comisión de un delito de quebrantamiento de condena castigado en el artículo 468 del Código Penal .

SÉPTIMO .- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal , siendo la finalidad del resarcimiento el buscar la plena indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del hecho delictivo. No procediendo señalar indemnización alguna al haber renunciado expresamente la víctima a la acción civil.

OCTAVO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que procede imponer al acusado el pago de las costas procesales, incluídas las de la Acusación Particular, al haber sido eficiente su intervención procesal en esta causa.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Virgilio , como autor criminalmente responsable de un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal -agravante de parentesco y atenuantes de intoxicación por estupefacientes y reparación del daño, en su forma genérica -, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN (5 años) e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de de la condena privativa de libertad impuesta.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Virgilio , como autor criminalmente responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya descritas, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN (6 años) e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de de la condena privativa de libertad impuesta.

Todo ello con imposición de las costas procesales al condenado, incluidas las de la Acusación Particular.

Además, el acusado no podrá aproximarse a Rocío , lo que supone que el condenado no podrá acercarse a la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, ni comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de VEINTE AÑOS (20 años).

Todo ello con el apercibimiento de que el incumplimiento de la prohibición establecida en esta sentencia implicará la comisión de un delito de quebrantamiento de condena castigado en el artículo 468.1 del Código Penal .

En todo caso, SERÁ DE ABONO a dicho condenado el tiempo que hubiera sufrido de prisión provisional por esta causa, si no le hubiese sido abonado a otra causa anterior.

DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, -que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DIAS (5 días) siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.