Sentencia Penal Nº 29/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 20/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 20/2010

Asunto: Sumario 3/2009

Procedencia: Juzgado de Instrucción Número 2 de Arrecife

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Miquel Angel Parramón i Bregolat

MAGISTRADOS: Don Pedro Joaquín Herrera Puente

Dna Inocencia Eugenia Cabello Díaz

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a fecha 14/3/2011.

VISTAS por la Sección 1a de esta Audiencia Provincial de Las Palmas las actuaciones correspondientes al JUICIO ORAL del que dimana el presente rollo y que tienen su origen en el Sumario 3/09, procedente del Juzgado de Instrucción Número 2 de Arrecife (Lanzarote), en el que han intervenido las siguientes partes: EL MINISTERIO FISCAL, representado por D. Ignacio Stampa Fuente; y, EL ACUSADO DON Ildefonso , quien actúa representado por el Procurador Don Arencibia Sarmiento y defendido por la Letrada Dona Elena Melian Hernandez, siendo designado ponente el Sr. Magistrado de esta Sala Don Miquel Angel Parramón i Bregolat, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por esta Sección se registró y se formó el correspondiente rollo, confirmado el auto de conclusión de sumario se mandó abrir la fase de juicio oral, en la que tuvieron lugar las actuación correspondientes, especialmente se acordó lo procedente en cuanto a la prueba propuesta, quedando constancia de ello en el auto dictado al efecto, senalándose en el mismo día y hora para el inicio de las sesiones del juicio oral, el cual tuvo lugar en única sesión celebrada en Arrecife el día 26/1/2011 que se inició a las 11 horas y concluyó a las 12:20 horas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas mantuvo las provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un DELITO DE ABUSO SEXUAL, de los artículos 181.1 y 182.1 del Código Penal , reputando como autor del mismo al procesado DON Ildefonso , para quien solicita, al entender que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de siete anos de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio activo durante el tiempo de la condena y, conforme al artículo 57 del Código Penal , prohibición de aproximarse a Catalina , a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier lugar frecuentado por aquella, así como comunicarse con la referida por cualquier medio, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal, por tiempo de 8 anos.

TERCERO.- La defensa del Procesado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- Después de conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo.

Hechos

En fecha 2/11/2008 la menor Catalina , de nacionalidad alemana, nacida el 15/5/1994, que se hallaba de vacaciones en la isla de Lanzarote, hospedada en el Hotel Iberostar Papagayo, junto a su familia, sobre las 15:30 horas aproximadamente se personó en el spa del establecimiento referido, acompanada de su padre - Jose Miguel - para recibir un masaje contratado por este con anterioridad para ella y su hermana mayor - Pilar -, de 17 anos de edad.

En el spa se encontraba el procesado DON Ildefonso , nacido en fecha 30/10/1960, en la ciudad de Las Palmas, con DNI no NUM000 , que trabajaba en dicha dependencia como masajista.

Los masajes contratados por Jose Miguel para sus hijas Pilar y Catalina fueron para la zona de la espalda y de media hora de duración.

Primero, el acusado le practicó el masaje a Pilar y cuando terminó la hermana mayor le dijo a Catalina que era su turno y como era la primera vez que la menor se daba un masaje le indicó que se tenía que quitar la parte de arriba del biquini, dejándose solo la parte de abajo y que se tumbase boca arriba.

Sobre las 16.30 horas aproximadamente la menor Catalina entró en la sala de masajes donde se hallaba el acusado y este mediante senas también le indicó que se tenía que quitar una camiseta que llevaba y la parte de arriba del biquini, a lo que Catalina accedió y se quedó solo con la parte de abajo de la mencionada prenda de bano.

Luego, la menor se colocó en la camilla boca abajo, el masajista le puso una toalla en las piernas y comenzó a realizarle un masaje en la espalda, que practicó correctamente.

Seguidamente, el masajista le pidió a la menor que se diera la vuelta, boca arriba y una vez esta realizó la maniobra solicitada por el acusado, este le puso la toalla sobre la zona de los pechos y empezó a darle el masaje en las piernas, para luego pasar a dárselo por la barriga y después le subió la toalla hasta el cuello, dejando los pechos al descubierto y empezó a masajeárselos; en un momento dado le empezar a bajar la parte inferior del biquini hasta la altura de los muslos y le abrió un poco las piernas, dejando al descubierto sus genitales.

El acusado cogió mas crema y empezó a meter dos dedos entre los muslos de la chica, tocando y frotando varias veces los labios superiores de su vagina y después comenzó a pasar su lengua por los genitales, sin llegar a introducirla en la vagina, haciendo fuerza la menor para cerrar las piernas e impedir la continuación de la acción del acusado, pero no lográndolo porque el acusado hacía mas fuerza que ella para abrirlas, diciéndole rápidamente la menor que parase mediante el uso de la palabra "stop", pasando este entonces a masajearle los pechos, para seguidamente volver de nuevo a tocarle con los dos dedos los labios vaginales superiores y le pasó nuevamente la lengua por los mismos, sin llegar a introducirla en la vagina, momento en que la menor ya no aguantó mas y se bajó de la camilla, se puso la ropa deprisa y abandonó el lugar rápidamente, mientras el acusado le decía shorry.

La sesión de masaje, con los tocamientos referidos, fue realizada con la puerta cerrada de la sala y el acusado no llegó a masajear ni los pies, ni la cabeza de la menor.

Cuando Catalina abandonó el spa se dirigió a la habitación de su hermana mayor Pilar , donde se puso a llorar y le contó lo ocurrido con el masajista, aconsejándole su hermana que hablara con su padre y le relatase lo sucedido, lo que esta finalmente hizo, tardando casi dos horas en explicarlo, por su estado de gran agitación y entre sollozos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 181 apartado 1 , en relación con el artículo 182-1, del Código Penal , del que es criminalmente responsable D. Ildefonso , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C. Penal , sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal decretada.

Ello es así, por cuanto de la prueba practicada, tal y como en los siguientes fundamentos derecho se razonará, resulta vencido y, por tanto, desvirtuada la verdad interina de la que está revestido el principio constitucional de la presunción de inocencia que durante toda la tramitación de la causa de penal ha venido amparando al hasta ahora procesado.

A este respecto y conforme a lo dispuesto en el artículo 730 LECR se concede plena validez a efectos probatorios para formar la convicción de esta Sala en la forma prevista por el artículo 741 LECR a las declaraciones testificales de la víctima y de sus familiares que como prueba anticipada se practicaron en la fase de instrucción, en debida forma y con todas las garantías, que fueron leídas en el acto de la vista conforme establece el precepto referido a instancia del Ministerio Fiscal y que no pueden ser reproducidas de otro modo en el juicio oral al residir los testigos mencionados fuera del territorio nacional.

Este Tribunal funda su convicción probatoria en el testimonio de la menor perjudicada, que por si solo se estima evidencia suficiente para enervar la presunción "iuris tantum de inocencia" que ampara al acusado y que, además viene corroborado periféricamente por los testimonios complementarios de su padre y de su hermana.

En tal sentido, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 1.997 nos recuerda que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa. El Tribunal Constitucional también ha declarado ( STC 229/91, 28 de Noviembre ), que, en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado, practicada en el juicio oral con las necesarias garantías, tiene la consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir válida prueba de cargo, en la que pueda basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos. Concluyendo de manera determinante la ya lejana Sentencia de la Sala Segunda del TS que si no se aceptará la validez de este testimonio se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales, sobre en todo en aquellos, como los que afectan a la libertad o indemnidad sexual de las personas, que se suelen perpetrar de manera clandestina, secreta y encubierta.

Haciéndose eco de lo anterior y trayendo a colación lo que es un uniforme reiterado criterio jurisprudencial, la Sentencia de la Sala 2a del TS 28 de Junio de 2.006 , senala como notas a considerar en la declaración de la víctima los que siguen:

1o.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones previas acusado/víctima, que pongan de relieve la posible existencia de un móvil espurio, de resentimiento, enemistad, de venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2o.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que doten al testimonio de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato anadido a la pura manifestación subjetiva, ponderándose adecuadamente en los delitos que no dejan huella.

3o.- Persistencia en la incriminación: está debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que senalen su inveracidad.

Tales elementos, sin embargo, no han de considerarse como requisitos imprescindibles, de modo que tuvieren que concurrir todos unidos para dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo.

A nadie se le escapa, dice la STS de 19 de Marzo de 2.003 , que cuando se comete un delito en la clandestinidad, como es el caso que nos ocupa, en el que están solas la víctima y el presunto autor, lo que verdaderamente importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse la sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Trasladando lo expuesto, al supuesto que enjuiciamos y pese a las innegables dificultades de percepción derivadas de la falta de inmediación en las declaraciones de la víctima del abuso - la menor Catalina - y de sus familiares - padre y hermana mayor - es de constatar que el testimonio dado por aquella, de 14 anos de edad, en la fase de instrucción (obrante a los folios 22 y 23 de autos) y que ha sido reproducido por su lectura en el acto de la vista, se caracteriza por su consistencia, solidez y contundencia, relatando el abuso sufrido por parte del masajista de manera detallada, coherente, ordenada y lógica, sin incurrir en contradicciones, ambigüedades o renuncios que lo desmerezcan o desacrediten, de modo que esta Sala tiene la absoluta convicción que no se trata de meras invenciones de la menor, sino que todo ocurrió como la misma relata de manera precisa y detallada.

Así, es de destacar la persistencia incriminatoria y plena coincidencia de la versión ofrecida en su exploración ante el juzgado, con su declaración prestada ante los investigadores policiales en el atestado (obrante a los folios 5 a 7 de autos).

Sin que por este tribunal se aprecie en su testimonio razón o motivo espurio o de otra clase igualmente ilegitima que pueda enturbiar o poner prudentemente en entredicho la credibilidad que nos merece, en el bien entendido que queda acreditado que ni siquiera se conocían con el acusado antes del masaje y ni la víctima ni el acusado hacen ninguna referencia a que hubiera ocurrido algún incidente entre ellos, fuera de los hechos que aquí se enjuicia.

Y, se descarta que sea simple imaginación fantasiosa de la víctima porque esta describe con detalle, claridad y precisión la secuencia del abuso sufrido, pero no se explaya en los pormenores más escabrosos, llegando a senalar respecto de la posible introducción de dedos y/o lengua en la vagina que no la hubo, pero que tampoco lo puede describirlo pues no lo ha vivido antes, lo que entre otras cosas denota que no hay un especial interés por su parte en magnificar mas allá de lo sucedido, como parece que sería lo razonablemente propio si se tratase de una mera ideación.

Por lo demás, la versión de la víctima viene respaldada por el testimonio de su padre y de su hermana mayor, que declararon como poco tiempo después del masaje la menor les contó los tocamientos sexuales, manuales y bucales, a que había sido sometida por el masajista y pudieron comprobar el estado de especial afectación anímica que la misma presentaba - con intenso nerviosismo y llanto incluido -, que la experiencia ensena que es plenamente compatible con una vivencia emocionalmente impactante como la relatada por la víctima y más dada la corta edad de la misma, sin que tampoco se nos presente duda alguna sobre la credibilidad y fiabilidad de los referidos testimonios, dada su coherencia y ausencia de móvil ilegitimo, teniendo en cuenta incluso que el padre como legal representante de la menor víctima ni siquiera reclama por la eventual indemnización que le pudiera corresponder a aquella en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Por el contrario, la prueba de descargo de la defensa no logra desvirtuar las evidencias incriminatorias destacadas.

El acusado, por su parte, niega los tocamientos libidinosos relatados por la menor y sostiene que le practicó el masaje contratado, que era un masaje relajante por todo el cuerpo, de media hora de duración, el cual realizó con la puerta abierta, como hace siempre.

Si bien es de reconocer que el acusado desmiente los hechos, su testimonio no nos resulta especialmente convincente, en primer lugar, porque es partidista por definición; y, en segundo lugar, porque sus dos principales argumentos exculpatorios - la puerta abierta de la sala de masajes y la zona del cuerpo a masajear - vienen contradichos, el primero, por el testimonio de la propia víctima, que así expresamente lo declara y resulta más que verosímil habida cuenta que esta es una práctica generalizada según ensena la experiencia para proteger la privacidad de un acto que implica cierta intimidad y lo contrario supondría exponer al masajeado a la vista de quien pudiera acceder hasta dicha dependencia; y, el segundo, por el testimonio del padre de la menor, que rotundamente manifiesta que el masaje contratado lo fue solo de espalda y no del resto del cuerpo y de la propia menor, que manifiesta que el acusado no le masajeó ni los pies ni la cabeza, datos estos de difícil invención y que demuestran que mal puede tratarse del masaje relajante por todo el cuerpo que alega el procesado sino incluye dichas áreas corporales.

Y, tampoco sirven como argumento exculpatorio los restantes testimonios de la defensa, sea porque no tienen nada relevante que aportar. O sea, como la testigo Mariano , que manifiesta que el día y hora senaladas el mismo se hallaba en la recepción del centro de belleza, que la sala de masajes está al lado, que la puerta estaba abierta mientras el acusado daba aquel y que la menor al acabar el masaje le respondió que todo bien a su pregunta, porque, de un lado, dicho testimonio está afectado de incredibilidad subjetiva dada la relación de amistad que, aunque poca según ella, reconoce mantener con el acusado y con su mujer; y, de otro lado, porque en cualquier caso, no nos parece trascendente si la puerta de la sala de masajes estaba o no abierta, ya que está situada a unos 20 metros de la recepción, según el propio acusado declaró en el acto del juicio, ni si la víctima le respondió que todo bien al recepcionista al abandonar el spa, habida cuenta que dada la distancia entre las dependencias referidas pudo perfectamente tener lugar el ataque sexual sin que se apercibiese de lo ocurrido, desconocemos como puede estar segura la testigo que la puerta estaba efectivamente abierta en el caso que nos ocupa y es perfectamente plausible que la menor contestase que todo bien por pura y simple educación y con independencia de lo ocurrido.

Sentado lo anterior, de la prueba mencionada se desprende que el acusado durante el transcurso del masaje practicado a la menor atacó la indemnidad sexual de la misma mediante la realización de actos de inequívoco contenido sexual, sin el consentimiento y contra la voluntad de ella, que son constitutivos del tipo básico de abusos sexuales del artículo 181-1 del Código Penal .

TERCERO.- El art. 182 del Código penal contempla unas agravaciones de los tipos básicos del delito de abusos sexuales contenidos en el precepto que le precede, que se aplican cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Esto nos conduce al análisis del alcance de los actos sexuales perpetrados por el acusado en la persona de la menor Catalina , atendido que el Ministerio Fiscal solicita la aplicación del subtipo cualificado por la supuesta introducción por el mismo de dedos y lengua en la vagina de la víctima, en varias ocasiones.

Este Tribunal se ratifica en el especial inconveniente que para formar su convicción supone la ausencia de inmediación que afecta al testimonio de la víctima, no solo porque priva a las partes de la posibilidad de interrogar nuevamente a la menor Catalina en el acto del juicio oral, sino porque impide al órgano jurisdiccional la oportunidad de escuchar y percibir por si mismo su respuesta sobre cuestiones que pueden ser de difícil comprensión porque dependen de matices a veces muy sutiles.

Contrariedad esta que en el supuesto que nos ocupa viene incrementada, de un lado, por la corta edad de la víctima y su inexperiencia en materia sexual, reconocida por ella misma y por su padre; y, de otro lado, su desconocimiento del idioma espanol, por lo que su declaración tuvo que ser tomada con la ayuda de interprete con la consiguiente posibilidad de perdida de perspicacia y entendimiento puntual en aquellos puntos de mas difícil entendimiento.

Pues bien, del testimonio de la menor no podemos inferir que los actos sexuales ejecutados por el acusado fueran mas allá de tocamientos íntimos con los dedos y con la lengua en la zona genital de ella, sin introducción de dedos y/o lengua en la vagina que suponga la aplicación del subtipo cualificado.

La menor manifestó en su declaración en la fase de instrucción, como prueba anticipada, que "al principio le tocaba con las manos y luego con la lengua, que la frotó con los dedos, no llegando a introducírselos, que tampoco puede describirlo pues no lo ha vivido; que la lengua si la introdujo por esa zona"; y, que "la lengua se la introduce la segunda vez".

Luego, no hay una referencia clara, inequívoca y terminante de que el acusado le introduce efectivamente los dedos y/o la lengua en el interior de la vagina, sino que puede entenderse perfectamente que la acción del mismo se limita a las caricias superficiales manuales y bucales en los genitales de ella y que la introducción de la que habla, lo es de manera genérica a la zona genital y no al concreto aparato vaginal.

Imprecisión conceptual esta que desde luego se explicaría fácilmente no solo por las dificultades de percepción propias del momento, sino también por la inexperiencia sexual a la que alude la propia menor, e incluso de transcripción.

Estos datos, a juicio de este Tribunal y dándole la relevancia que procede al principio procesal "in dubio pro reo", (el resto de la prueba practicada nada aporta sobre esta concreta cuestión), nos lleva a entender que las actividades sexuales ejecutadas por el acusado no llegaron en ningún caso a superar los tocamientos superficiales y los meros contactos buco genitales, excluyendo por tanto la introducción de otros miembros corporales por vía vaginal, por lo que entendemos que no es de aplicación el subtipo penal agravado del artículo 182-1 del Código Penal .

CUARTO.- Llegados a este punto, y determinada la responsabilidad criminal del acusado por un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 181.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, proceda ahora abordar el tema de la concreción de la penal, teniendo en cuenta que el precepto referido castiga al responsable de abuso sexual con la pena de prisión de uno a tres anos o multa de dieciocho a veinticuatro meses; sin olvidar por último la regla 6a del art. 66 del Código Penal , por lo que la pena concreta a imponer se establecerá atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso, este Tribunal opta por individualizar la pena e imponerla en el máximo legalmente previsto de tres anos de prisión, atendiendo el enérgico juicio de reproche que merece la conducta del acusado habida cuenta de las circunstancias concurrentes:

a) la víctima es una menor de 14 anos, lo que por su inexperiencia facilita la acción del reo y es más vulnerable al impacto emocional que le puede provocar una experiencia objetivamente traumática como la vivida.

b) el sujeto activo se aprovecha de una situación y actividad como el masaje a la que es inherente el contacto físico y por ello puede solapar sus tocamientos y confundir a la víctima, sobre todo si es menor, para dar rienda suelta a sus deseos sexuales.

c) el contenido de los actos sexuales perpetrados por el autor, con tocamientos manuales y bucales en la zona genital de la víctima, que resultan especialmente íntimos, sobre todo los últimos, y son por tanto susceptibles de provocar una lógica mayor afectación moral a la perjudicada.

Además de la pena privativa de libertad, procede imponerle la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal y asimismo se le impone la prohibición de aproximarse a la víctima Visitacion , a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier lugar frecuentado por ella, durante cinco anos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 57 CP , atendiendo a la gravedad de los hechos.

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Ildefonso como autor responsable de un delito de abuso sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES ANOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; así como al pago de las costas causadas.

Asimismo se le impone la prohibición de aproximarse a la víctima Catalina , a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier lugar frecuentado por ella, durante Cinco Anos.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, y de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.