Sentencia Penal Nº 29/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 96/2010 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de marzo 2011.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida por un delito de Apropiación Indebida, contra D. Jon , nacido el 5 de septiembre de 1950, hijo de Benigno y Claudia, con DNI núm. NUM000 , natural y vecino de Las Palmas de Gran Canaria, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa, representado por la procuradora Da. Cristina Piernavierja Izquierdo y defendido por el letrado D. Mauricio Roque González, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular D. Miguel , representado por la procuradora Da. Emma Crespo Ferrándiz y asistido del letrado D. David Acosta Aide, y la entidad Procan Inver s.l. como responsable civil directa, con igual representación y defensa que el acusado, quien es su administrador único, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas consideraron que los hechos eran constitutivos de un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 en relación con el 249 ambos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando autor de los mismos al acusado Jon , y solicitando se le impusiera, por la pena de un ano y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y costas. En concepto de responsabilidad civil la acusación pública solicitó que indemnizara a Miguel , en la cantidad de 82.700,30 euros, más los intereses legales, con responsabilidad civil directa de la entidad Procan Inver, s.l.

La acusación particular calificó los hechos como un delito de estafa de los artículos 248 en relación con el 250,1o 6o y 7o del Código Penal , y alternativamente un delito del apropiación indebida del artículo 252 y 250, 1o, 6o y 7o del Código Penal , solicitando que se le impusiera al acusado las penas de seis anos de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de cinco euros, para ambos delitos. En concepto de responsabilidad civil la acusación particular solicitó que indemnizara a Miguel , en la cantidad de 75.700,30 euros, más los intereses legales, y otros 75.700,30 euros en concepto de danos y perjuicios, con responsabilidad civil directa de la entidad Procan Inver, s.l. Asimismo solicitó que el acusado asumiera el principal, intereses y costas derivados del procediendo cambiario núm. 1577/08, que se sigue en el juzgado de 1a instancia núm. 11 de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO: La defensa del acusado solicitó en sus conclusiones también definitivas, la libre absolución de su defendido.

Hechos

PRIMERO: El acusado, actuando en nombre propio y como administrador único de Procan Inver S.L., el 23 de octubre de 2007, vendió a Miguel siete viviendas sobre plano que se comprometió a construir en la CALLE000 núm. NUM001 , de esta capital, formalizándose siete contratos de compraventa y siete reservas de los mismos, recibiendo por cada una de las viviendas 4.000 euros, más 200 euros de Igic por la reserva y 46.300,30 euros, por la suscripción de los contratos de compraventa, total de 75.700,30 euros, habiendo entregado asimismo cinco pagarés por importe de 20.299,69 euros cada uno, y quedando pendiente de pago el resto del precio de las viviendas, mediante la suscripción de préstamo hipotecario.

Pues bien, una vez que recibió el dinero entregado por Miguel , el acusado lo incorporó a su patrimonio invirtiéndolo en la denominada primera fase que llevaba a cabo la entidad Inmaculada de León Negrín, s.l., en la CALLE000 núm. NUM002 , cuya administradora era la esposa del acusado y este su representante legal, no comenzando nunca la construcción de la denominada 2a fase, en el número NUM001 de la mencionada calle.

El acusado llegó a negociar uno de los pagarés entregados por Miguel con La Caja de Ahorros quien, una vez descontados a la empresa del acusado, llegado su vencimiento, tras ser impagados por Miguel , La Caja presentó demanda de juicio cambiario contra el librador de los pagarés. Ha de tenerse en cuenta que el librador ya había comunicado al acusado que no iba a atender el pago de los pagarés una vez que comprobó que las obras ni siquiera se habían iniciado.

El acusado finalmente entregó el solar de la CALLE000 núm. NUM001 sobre el que se iban a edificar las viviendas, como dación en pago, al Banco Popular.

Fundamentos

PRIMERO: A la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos, hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales.

En el presente supuesto nos encontramos, tal y como expresamente reconoció el acusado en su declaración en el plenario, con una entidad promotora inmobiliaria, Procan Inver, s.l., cuyo administrador único es el acusado Jon , que plantea la construcción de un edificio de viviendas, que denomina fase II en el número NUM001 de la CALLE000 , estando ya comenzada la denominada fase I en el número NUM002 de la misma calle, aunque esta a nombre de otra entidad Inmaculada de León Negrín, s.l., cuyo administrador es su propia esposa, siendo el acusado su representante legal. Nos encontramos también con que el dinero que se recibe para la adquisición de viviendas en la fase II, se destinan a finalizar la fase I, sin llegar nunca a iniciar las obras de la segunda fase.

Supuestos como el presente, la jurisprudencia del TS califica sin ninguna duda de delito de apropiación indebida, así la STS de 18 de mayo de 2010 que explica: 'El delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal se integra por los siguientes elementos:

a) Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliado a "valores" o "activos patrimoniales".

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero.

c) Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo y sin retorno.

d) Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno ( SS 24 de febrero y 6 de febrero de 2006 ). En cuanto al título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos se establece un sistema de numerus apertus que permite incorporar cualquier título sea o no típico con tal de que la entrega de que se trate lleve incorporada la obligación de entregar o devolver ( S. 9 de diciembre de 2004 ) incluyéndose así cualquier relación jurídica de carácter complejo, sin otro requisito que estar dotada de lo que exige la norma penal.

Por consiguiente, en los casos de aportaciones de dinero de una vez o en sucesivas entregas, hechas para ser destinado por quien lo recibe para costear la construcción de una vivienda, que ha de recibir el aportante, la exigencia del tipo penal sobe el título posesorio, concurre tanto si se trata de una compraventa de cosa futura que ha de construir el receptor del dinero entregado exclusivamente para ese fin, como si se trata de un arrendamiento de obra en el que el obligado a construirla cobra anticipadamente con análoga limitación de destino y aplicación del dinero recibido, como si es el caso de una cooperativa a la que se incorporan sus miembros con aportaciones dinerarias que la gestora o quien la administre ha de destinar a la construcción proyectada y para cuya consecución la cooperativa se constituye. Estas distintas relaciones jurídicas ciertamente crean complejos de derechos y obligaciones diferentes. Pero esto, que tiene relevancia en el ámbito jurídico privado, si se trata de determinar el alcance de deudas y créditos y de determinar el importe de una deuda y a quién corresponde pagar y a quién exigir el pago en un determinado momento del devenir de la relación jurídico privada, carece de trascendencia en el ámbito penal cuando se trata del delito de apropiación indebida, porque lo que en ese campo tiene relevancia para su apreciación, que es la existencia de un título posesorio caracterizado en los términos ya dichos, resulta común a las distintas relaciones contractuales mencionada.

4.- En este caso es probado y declarado como tal en la Sentencia que los querellantes hicieron entregas y aportaciones económicas destinadas a la construcción de unas viviendas que habían de adquirir y que, no obstante esa finalidad o destino obligado de lo entregado, una parte considerable de los ingresos fueron invertidos en otra promoción diferente, lo cual es obviamente un desvío de los fondos poseídos para un fin distinto de aquél a que de hecho estaban destinados. Esta distracción de los fondos integra ya el delito de apropiación, y para ello es irrelevante que se tratara, como dice la Sentencia, de aportaciones en el ámbito de unos contratos de compraventa, o como dice el recurrente en el de un contrato de adhesión a la cooperativa, cuya gestión controlaba y administraba el acusado, por sí o como representante de una sociedad encargada de ella; ...'

Pues bien, el acusado reconoció que, acuciado por la mala situación económica, presiones del banco manifestó, decidió, sin comunicar o informar al querellante, destinar el dinero aportado por este para la adquisición de siete viviendas en el edificio que el acusado tenía previsto construir en el número NUM001 de la CALLE000 (fase II), a la finalización del edifico que una entidad a nombre de su esposa construía en el número NUM002 de la misma calle (fase I), no llegando a iniciar la obra comprometida, ni tampoco a devolver el dinero recibido de Miguel . Aplicando la doctrina jurisprudencia recogida en la anterior sentencia del Tribuna Supremo, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de apropiación indebida. La defensa alegaba que no existió dolo de apropiarse, habiendo destinado el dinero recibido a saldar deudas apremiantes, que de no haber sido atendidas hubieran impedido finalizar la fase I, sin embrago parece olvidar que el dinero se entregó para un objeto concreto, y a una entidad promotora determinada, destinando dicho dinero a otro objeto y en beneficio de otra entidad promotora distinta, existiendo por tanto una clara distracción de fondos. En supuestos como este el elemento subjetivo no es exactamente el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero. Se trata de un comportamiento desleal abusando de la confianza de la víctima, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. Dice la S.T.S de 27 de enero de 2009 : " La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo. Es así como la administración desleal o fraudulenta entra a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P ."

Dicha doctrina del Tribunal Supremo se reitera en la Sentencia de fecha 23/02/2004 cuando asegura: "el delito de apropiación indebida se consuma cuando el sujeto incorpora el objeto a su patrimonio o dispone de él de forma desleal, conociendo el perjuicio que ocasiona al titular. Tratándose de dinero hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, como cuando se gasta o emplea en forma distinta a la pactada."

Se dan, por tanto, todos los elementos que prevé el art. 252 CP : perjuicio doloso del patrimonio ajeno, mediante la distracción, quebrantando la relación de confianza, de dinero recibido para destinarlo según lo convenido.

SEGUNDO: Respecto de la posibilidad de apreciar el subtipo agravado del número 6 del artículo 250 del CP , la jurisprudencia antes de la reforma del artículo 250 operada por LO5/2010 de 22 de junio , estimaba que la especial gravedad debía entenderse cuando el valor de la defraudación superaba los 36.000 euros ( STS 8-2-2002 , 12-2-2003 , 16-1-2004 y 26-1-2005 ), y tras la indicada reforma se fija en apartado 5a de dicho artículo en 50.000 euros, y en el caso presente como hemos visto lo defraudado han sido 75.700 euros, por lo que sí debemos estimar dicha agravación. No concurre sin embargo el apartado 1o del artículo 250 del CP , puesto que el querellante Miguel no pensaba destinar los inmuebles a vivienda habitual, sino a revenderlas. Tampoco concurriría el apartado 7o, puesto que no ha existido abuso de relaciones personales, ni consta que el acusado gozara de una especial credibilidad empresarial.

TERCERO: Los hechos son pues, constitutivos de un delito del artículo 252 en relación con el 250, 5o , ambos del CP, y del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo (art. 27 , en relación al art. 28, 1 del Código Penal ).

CUARTO: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO: Por lo que se refiere a la pena a imponer, visto que el precepto legal establece un margen entre uno a seis anos de prisión, consideramos ajustada la pena en mitad su inferior y no concurriendo atenuantes, imponemos la de dos anos de prisión, y respecto de la multa, si bien desconocemos la exacta situación económica del acusado este es propietario de varios inmuebles, según declaró su esposa en el acto del plenario, imponemos la de siete meses con una cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP .

SEXTO: En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116,1 del Código Penal , según el cual toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren danos o perjuicios, consideramos que en el presente caso documental y testificalmente ha quedado probada la apropiación por parte del acusado de 75.700,30 euros, que coincide con la solicitada por la acusación particular. No podemos acoger la pretensión de incluir como danos y perjuicios otra cantidad equivalente a la anterior, y ello por cuanto se fundamenta en la pérdida de la expectativa de inversión, que en si misma carece de certeza, es decir que no se trataría nunca de una ganancia segura, sabido es que los beneficios, danos o perjuicios deben estar revestidos de la esencial nota de certidumbre, y una inversión carece de tal nota, al conllevar siempre el riesgo de su pérdida.

Respecto de la modificación realizada el plenario, tampoco podemos estimarla, toda vez que el acusado no es parte en el procedimiento cambiario, y no podemos nosotros introducirlo en el mismo. Además desconocemos que decisión final se adoptará en dicho procedimiento civil, donde sí es demandada la entidad Procan Inver,s.l., y en cualquier caso la presente sentencia condenatoria es clara respecto del negocio del que trae causa el pagaré en cuestión.

SÉPTIMO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

Que CONDENAMOS a Jon , como auto de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos anos de prisión, e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al pago de la costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Miguel , en la cantidad de setenta y cinco mil setecientos euros con treinta céntimos (75.700,30 €), más los intereses legales de los artículos 576 y 580 de la LECr ., con responsabilidad civil directa de la entidad Procan Inver, s.l..

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.