Sentencia Penal Nº 29/2011, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 25/2011 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00029/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SORIA

-

Domicilio: AGUIRRE, 3

Telf: 975.21.16.78

Fax: 975.22.66.02

Modelo: 213100

N.I.G.: 42173 41 2 2010 0007175

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000025 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000410 /2010

RECURRENTE: Lucio

Procurador/a: ISMAEL PEREZ MARCO

Letrado/a: ANA MARIA SANZ VEGA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA PENAL NUM. 29 /11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

Dª. MARIA BELÉN PÉREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a 28 de Abril de 2011.

Esta Audiencia Provincial de Soria ha visto el recurso de apelación núm. 25/11 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 410/10 del Juzgado de lo Penal de Soria (diligencias Previas 286/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 Soria), siendo partes:

Apelante: D. Lucio , representado por el Procurador Sr. Pérez Marco y defendido por la Letrada Sra. Sanz Vega.

Apelado: El MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 22 de febrero del 2010 se extendió atestado por el Seprona relativo a un supuesto delito contra la ordenación del territorio remitido al Juzgado Decano de los de esta ciudad, dando lugar a su remisión al Juzgado de Instrucción 2 de los de Soria, que procedió a dictar auto en fecha de 30 de marzo del 2010 en que se acordaba la incoación de diligencias previas.

SEGUNDO.- En fecha de 14 de julio del 2010 se dictó auto en dicho Juzgado , una vez finalizada la fase de instrucción en la que se acordaba la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, remitiéndose la causa al Ministerio Fiscal el cual procedió a remitir escrito de conclusiones provisionales en las que consideraba al imputado como autor de un delito contra la ordenación del territorio en la forma prevista en los números 319.2 y 3 del Código Penal, solicitando para el mismo la pena de 1 año de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros. Proponiendo medios de prueba para el acto de juicio.

TERCERO .- Que por la defensa solicitó la absolución.

CUARTO. - Remitida la causa al Juzgado de lo Penal de Soria en fecha de 8 de octubre del 2010 se dictó Resolución por dicho juzgado en dicha fecha en la que acordaba que quedaran pendientes los autos para señalamiento. Efectuándose este seguidamente y convocando a las partes a la celebración del acto de juicio en fecha de 11 de marzo del 2011.

QUINTO .- En dicha fecha se celebró el acto de juicio, compareciendo las partes, practicándose las oportunas pruebas y quedando los autos vistos para Sentencia.

SEXTO .- En el mismo día, 11 de marzo del 2011, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Penal de Soria , en que figuraba el siguiente texto de hechos probados: "se declara probado que Lucio, con ocasión de solicitar una licencia de obra menor al ayuntamiento de los Rábanos , para rehabilitar una majada usada para la guarda y protección del ganado, sita en suelo rústico (parcela NUM000 del polígono NUM001 de Navalcaballo), que le fue concedida el día 20 de mayo de 2008, no se atendió a los términos de la licencia, construyendo una edificación cubierta de tejado a dos aguas, en la que hay una chimenea metálica , unos tragaluces de carpintería de aluminio , una ventana y una puerta de carpintería metálica, con una elevación de la altura de la edificación con relación a la existente, al constituir un aumento del volumen edificado. Con una superposición de bloque de hormigón, una nueva cimentación de hormigón armado y la construcción de un pozo para aguas residuales (para lo que no se concedió licencia). Además se ha construido tres recintos anexos, que no se encuentran terminados, a falta de techado. El suelo sobre el que se asienta la edificación tiene la naturaleza de rústico. Lucio en su solicitud de licencia estimó el valor de las obras a realizar en 1.000 euros. Lucio tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

SÉPTIMO .- En la parte dispositiva de dicha sentencia se contenía el siguiente fallo: "que debo condenar y condeno a D. Lucio, como autor de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, doce meses de multa, con cuota diaria de 10 euros, o en caso de impago, a la pena sustitutoria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que resulten impagadas, y seis meses de inhabilitación especial para toda profesión y/u oficio relacionado con la construcción, y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento. Ordenando la demolición de la obra construida que exceda de la licencia municipal concedida".

OCTAVO. - Contra dicha Resolución se interpuso recurso de Apelación en fecha de 4 de abril del 2011 que fue admitido a trámite dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo impugnó, siendo remitida la causa a esta Sala en fecha de ayer, quedando los autos vistos para Resolución. Habiéndose dictado por este órgano judicial la correspondiente resolución en la que se acordaba designar magistrado ponente y demás miembros de la Sala , fijándose el mismo día de ayer para deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos para Sentencia.

Ha sido designado Magistrado Ponente de esta Resolución el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la Sentencia de Instancia se alza la representación procesal del condenado a través de una serie de motivos de Apelación. En síntesis, podemos entender que los mismos son los que siguen:

a). Nulidad de actuaciones por error en la redacción de hechos probados. Pues figura que el imputado tenía antecedentes penales no computables, cuando en realidad no es así.

b). Error en la valoración de la prueba.

c). Infracción de normas sustantivas , cuanto que ha sido incorrectamente aplicada la norma penal. Y debiendo entenderse el tipo a aplicar en su interpretación estricta.

d).Inexistencia de culpabilidad pues no hay dolo. Y por extensión, la cuota diaria de multa ha sido impuesta indebidamente.

Con carácter previo hemos de aludir a una serie de documentos acompañados con el escrito de recurso. No se dice que se reciba el recurso de Apelación a prueba , ni se solicita expresamente por otrosí, como se debería, que los documentos aportados hayan de ser admitidos por esta Sala.

En cualquier caso, observamos que los documentos (146, 147) , son de fecha de 1930. Existe escritura de compraventa de fecha de 8 de abril de 2008, y fotocopia del BOP de 6 de septiembre de 1994 (folios 157 a 161).

Es decir, se trata de documentos que no solo son anteriores a la fecha de celebración del acto de juicio, sino que son anteriores y en mucho, a la fecha de la inicial actuación del Seprona, que ha dado lugar a estas diligencias penales. Por tanto, podían haber sido perfectamente incorporados al procedimiento en su momento. No habiéndolo hecho así, y no habiendo solicitado la práctica de dicha prueba documental en el acto de juicio, ni habiendo aportado dichos documentos en la citada vista , resultaría contrario a Derecho su admisión por esta Sala.

Conviene tener en cuenta el contenido del artículo 790.3 de la Lecrim, que limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de Apelación, entendiendo que como tales diligencias solo serían válidas las que no pudieron proponerse en primera Instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas , siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante, siendo dicho precepto de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto que en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

En definitiva, se trata de documentos en poder del recurrente -lógicamente si no estuvieran en su poder no podrían haberse aportado en segunda instancia, junto con su escrito de recurso-. Tienen fecha muy anterior al inicio de las diligencias penales por atestado del Seprona. No fueron aportadas en el procedimiento, en fase de instrucción , pudiendo hacerlo. No fueron aportados en el acto de juicio. No se solicitó su unión a las demás pruebas practicadas, y por lo tanto, dicha petición no pudo ser ni admitida , ni denegada, y por ende, no concurren ninguna de las causas que permitirían la incorporación de dichos documentos en vía de Apelación.

Por lo tanto , se rechaza la admisión y unión a los autos de dicha prueba documental.

SEGUNDO.- Se alega, como primer motivo de recurso, por la parte apelante, que ha existido infracción de normas esenciales del procedimiento, solicitando la nulidad. Cuanto que considera que en hechos probados figura que el recurrente tiene antecedentes penales no computables, y en realidad, no es así.

No se acaba de entender muy bien dicho motivo de recurso, al menos en la pretensión final de nulidad de actuaciones. Conviene señalar que aún cuando la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio , al Juez de Instancia, también la Sala (S.T.C. 29 de noviembre de 1990 ), puede valorar las pruebas practicadas en primera Instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de Apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, tanto sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un nuevo enjuiciamiento.

De manera que si como afirma el recurrente se ha incluido una aseveración en el relato de hechos probados carente de acreditación, y lesiva para los intereses del recurrente , nada más fácil que solicitar su rectificación en vía de apelación. Y que por esta Sala, comprobando dichas circunstancias, excluya dicha afirmación del relato de hechos probados. O alternativamente efectúe una nueva redacción del relato fáctico acorde a lo acontecido y acreditado en el procedimiento. Pero en ningún caso daría lugar a la nulidad de actuaciones pretendida.

La juez a quo basa la indicación que el recurrente tiene antecedentes penales no computables en certificación obrante al folio 32 de los autos del Registro Central de Penados y Rebeldes, donde consta que Lucio fue condenado por el juzgado de lo Penal 2 de Alicante por un delito contra la seguridad del tráfico a la pena de 1 año y l día de privación del permiso de conducir, y 3 meses de multa a razón de 1.000 euros de cuota diaria. Siendo el citado nacido en Alicante, en fecha de 10 de abril de 1957, hijo de Ángel y Josefa , con DNI NUM002 .

Hubiera bastado un examen somero de la causa por la Juez a quo, causa además nada voluminosa, para comprobar que en la certificación del antecedente penal (folio 32) no coincide con los datos propios del imputado, no ya solo en el DNI de este, sino que tampoco coincide el reflejado en dicha certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes con el lugar y fecha de nacimiento del imputado, ni tan siquiera con el nombre de ninguno de sus padres. Es decir, no coincide la certificación del folio 32 con ninguno de los datos propios del imputado, ahora recurrente, salvo en el nombre. Por lo tanto , es evidente que la certificación al folio 32 no tiene nada que ver con la persona del imputado. Con lo cual se concluye y de manera meridiana que el recurrente carece de antecedentes penales de ningún tipo. No ya solo no computables a efectos de reincidencia , sino de tipo alguno.

Con lo que, como así ha sucedido, lo que habría lugar es a la rectificación del relato de hechos probados por esta Sala, pero nunca a la nulidad de actuaciones pretendida por la representación procesal del recurrente.

TERCERO.- La representación procesal del recurrente considera que ha existido una errónea valoración de la prueba por la Juez a quo, y por extensión, habría lugar a una incorrecta inclusión de la conducta cometida por el recurrente en el tipo penal objeto de acusación.

Es evidente que según los planes municipales el suelo donde se ubicaba la edificación era considerado como rústico. De idéntico modo se constata por informe del Ayuntamiento de los Rábanos que en fecha de 20 de mayo de 2008, se concedió licencia urbanística al recurrente, para rehabilitación de la majada sita en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Navalcaballo, y restauración del medianil de la citada finca con la finca NUM003 . Añadiendo , y siendo esto igualmente cierto, que la obra debería ajustarse al contenido de la licencia, y por tanto, no haber lugar a un aumento del volumen de lo construido.

Del informe emitido por el Seprona se deduce que la construcción tiene unas dimensiones de 10 metros de lado por 6 ,5 metros de fachada, y que la pared posterior es la orientada al norte, su factura es de piedra, y no tiene huecos, y tiene una altura del suelo al alero de 2 metros. Cubierta por un tejado de teja de dos aguas, en las que hay una chimenea metálica y dos luceras situadas en la vertiente sur. Con una serie de huecos, pared este , levantada con piedra y cemento, habiendo un portón metálico de 2,8 metros de ancho por 2 metros de altura, y a la derecha de dicho portón, hay una ventana. Habiendo en la pared oeste de la construcción, una puerta y ventana ambas de carpintería metálica , en la fachada sur, figura otra puerta y otra ventana de carpintería metálica. El patio cercado por muro de 2 metros de altura, tiene el acceso en su cara sur, en la que se encuentra un portón metálico de dos hojas y una puerta de paso personal, el resto de pared, es de bloque de hormigón con una altura de 2 metros. La pared este es de nueva construcción y está levantada con bloques de hormigón con una altura de 2 metros. La pared oeste es de piedra, en la parte inferior hasta una altura de 1,20 metros, sobre ella hay cuatro filas de bloques de hormigón hasta completar los 2 metros de alto. En el interior del patio y adosados se han construido tres recintos contiguos de la misma altura que el muro , y cada uno de ellos con una puerta que da al patio. Y a 1,7 metros de distancia de la pared oeste se ha practicado lo que parece ser un pozo para recogida de aguas residuales , con una cubierta de cemento formado por un cuadrado de 2 x 2 metros, con tapa de hierro para el acceso en su centro.

Existe indicación, por parte del arquitecto D. Efrain, folio 8, 9 y 10 de los autos, donde se hace constar que "la obra no sería menor", y que ha dado lugar a un aumento de volumen. Sin embargo , curiosamente, no figura en el procedimiento el expediente Administrativo seguido para la concesión de licencia al recurrente. No se determinó cual fue la petición de licencia inicial de construcción que se llevó a cabo en fecha de 20 de mayo de 2008 , por parte de Lucio, ni desde luego, existe constancia de los términos autorizados por el Ayuntamiento de los Rábanos, ni cuáles podrían ser las características de la obra a ejecutar. Ni desde luego existe evidencia de ningún tipo en el procedimiento de si existía una construcción anterior en el lugar y cuáles eran sus características. Siendo evidente, al parecer, que al menos existía una majada anterior en el lugar, y que en cualquier caso, las obras efectuadas por el recurrente lo fueron para rehabilitación de una construcción ya existente en suelo rústico.

Con lo cual, hemos de acudir a la única documentación relativa al tema , y que es el informe pericial emitido por el Arquitecto D. Gustavo y que figura en los autos en los folios 90 y ss. En el mismo se determina que "existían paredes y arranques de cubierta, así como vigas de madera en el suelo, que determinan la existencia de majadas y paredes de cerramiento de corrales para el ganado". Es decir , había una construcción preexistente, no olvidemos, en terreno rústico, pues el aprovechamiento del suelo donde se ubica la construcción no consta que hubiera variado.

Pese a la existencia de dicha construcción, en dicho suelo, se solicitó licencia para "rehabilitación" y fue concedida , no se sabe en qué términos -no consta el expediente Administrativo donde figura la solicitud y la resolución municipal-, por el Ayuntamiento de los Rábanos. Si se concedió licencia de rehabilitación es porque se entendía que había una construcción preexistente.

La edificación existente -sigue indicando el informe pericial- en la majada derruida, tiene, porque todavía se conserva , un arranque de la cubierta a una altura del suelo de 2,20 metros. Y la edificación nueva, tiene el arranque de la cubierta a una altura de 2,30 metros, es decir , prácticamente idéntica, y la pendiente que se le ha dado es un 30 % razonable en cualquier edificación.

Los materiales empleados han sido muros de carga de termoarcilla, chapadas de piedra de las existentes en la majada derruida y otras sacadas de las fincas de los alrededores , estando este chapado todavía inacabado. Siendo la cubierta con una pendiente del 30 % de tablero con vigas de hormigón, con capa de comprensión de hormigón, y cubierto de teja de color rojo.

Habiendo acta notarial, con la consiguiente prueba que es característica del acta emitida por fedatario público, que indica que la construcción del recurrente es una caseta de una sola planta, con un patio frontal cerrado, parece que edificada sobre la base de una construcción rústica anterior, y aprovechando parte de su paramento, existiendo en el interior unas perreras , y siendo el interior de la caseta diáfano, destinándose a almacén para perros y herramientas.

Es decir, que de todo ello se desprende que la obra ejecutada por el recurrente consistió en una rehabilitación de una majada anterior. Que no consta, antes el contrario queda acreditado, que no ha variado sensiblemente la altura y las características de la construcción, pues incluso en su construcción ha utilizado material propio de la majada anterior y de otras próximas, y que el interior es diáfano y que está destinado "no para vivienda" , sino para almacén de perros y herramientas (acta notarial de 7 de marzo del 2011). No habiendo prueba alguna de las dimensiones y características de la construcción anterior, ni menos aún, en contra de lo que afirmó la Juez a quo, que hubiera existido un significativo aumento del volumen de lo edificado en relación con lo que había antes. Entre otras cosas porque no existe prueba alguna del volumen o características constructivas de lo que había antes. Por lo que la comparación es imposible. Habiendo añadido el arquitecto municipal que no conocía la majada antes del 2008. Por lo tanto, existía majada, y no puede entenderse que lo construido ahora exceda de lo habido con anterioridad, entre otras cosas, porque lo habido con anterioridad, sus características y volumen no era conocido por el propio Arquitecto municipal.

Tampoco se podría entender que la construcción está destinada a habitación , además de por otra serie de consideraciones, por cuanto no existe canalización de agua o de electricidad, y sí solo un pozo distante a 1,7 metros de lo edificado.

Evidentemente todos estos datos no pueden ser nunca -a diferencia de lo que hace la Juez a quo- interpretados contra reo. Correspondiendo a la acusación probar todos y cada uno de los hechos en que ha de basar su escrito de petición de condena. Y no a la inversa, exigir a la defensa probar su inocencia.

CUARTO. - En definitiva, existía una construcción en terreno rústico anterior. Y dicha circunstancia no motivó nunca un expediente Administrativo de defensa de la legalidad, de lo que debe entenderse que dicha construcción era compatible con la naturaleza del suelo. Existió licencia de rehabilitación que fue concedida por el Ayuntamiento de los Rábanos, siempre y cuando dicha rehabilitación no determinara un aumento del volumen de lo edificado y el material utilizado fuera afín al existente con anterioridad -según manifestó el arquitecto municipal en el acto de juicio-.

Ahora bien, según el informe pericial de D. Gustavo , el volumen de lo edificado ahora es similar a lo que había antes. No existiendo prueba alguna que determine lo contrario. Y por otro lado, el material utilizado es similar en sus características al que había antes, al menos en parte, siendo recomendado por el perito, que cuando concluya la ejecución de la rehabilitación que lo que no está chapado se haga del mismo modo como se había hecho lo que ya sí está concluido.

En definitiva, tal como se deriva de lo anterior la rehabilitación se ajustaría al contenido de la licencia otorgada, por cuanto ha respetado el volumen y características externas de lo que estaba edificado con anterioridad. Y en todo caso, si del volumen de las obras de rehabilitación llevadas a cabo , se entendiera que ha habido un exceso entre lo construido y la licencia otorgada, por cuanto debería haber sido para obras "mayores" y no "menores", se trataría de una cuestión propia de legalidad urbanística , que podría motivar, en su caso , o bien un procedimiento sancionador administrativo, o bien, como sería posible, un expediente Administrativo posterior de restauración de dicha legalidad, exigiendo al imputado proceder a solicitar licencia de conformidad con lo construido efectivamente por él. Es decir , una licencia de obras mayores, con lo que, a posteriori, se ajustaría lo construido a la legalidad urbanística exigible.

La ley de urbanismo de Castilla y León, ley 5/99 de 8 de abril, modificada posteriormente por la ley 10/02 de 10 de julio, vino a señalar, en su artículo 112, que la competencia para la investigación y comprobación del cumplimiento de la legislación y planeamiento urbanístico y adopción de medidas provisionales y la incoación de expedientes sancionadores corresponde al Ayuntamiento (artículo 111 ) , y cuando no ejerza dichas funciones a la Diputación Provincial o a la CCAA cuando se trata de uso de suelos rústicos prohibidos o sujetos a autorización.

A pesar que la construcción está a la vista, ningún expediente sancionador ha sido incoado por el Ayuntamiento, ni ha iniciado tampoco expediente alguno de restauración de la legalidad urbanística. A pesar que la licencia se otorgó en 2008, iniciándose las obras inmediatamente después , y siendo el año 2010 cuando tuvo lugar la actuación del Seprona. Si tan ilegal era la construcción nada más fácil que haber iniciado el expediente para restaurar la legalidad urbanística. Debiendo entenderse que no toda infracción administrativa, construir con arreglo a una licencia de obras menores, cuando debería haber sido solicitada una licencia para obras mayores, ha de conllevar necesariamente una sanción penal. Puesto que, conforme la ST.S. de 26 de junio de 2001, recurso 4416/99, "los nuevos tipos penales que integran el título XVI del libro II del Código Penal , y concretamente los descritos en el capítulo I bajo el epígrafe de delitos contra la ordenación del territorio, denominados también delitos urbanísticos, no dejan de constituir la traducción penal de infracciones administrativas preexistentes , lo que plantea problemas de diversa índole, que incluso afectan al principio de legalidad, si tenemos en cuenta la suma de conceptos normativos extrapenales que comportan , y en muchos casos su naturaleza de normas en blanco, habiéndose cuestionado incluso la vigencia del principio de intervención mínima que debe tener en cuenta el legislador en relación con la legislación penal. No obstante, la indisciplina urbanística generalizada, y la falta de efectividad de la actuación administrativa llevaron a su configuración como delito en el CP de 1995. Sin embargo, ello debe ser el punto de partida para el intérprete en el entendimiento que las infracciones administrativas descritas en la norma penal deben alcanzar per se un contenido de gravedad suficiente. Lo que no será fácil decidir siempre. Debiendo alcanzar las maniobras de reiteración o exasperación de conductas atentatorias contra el bien jurídico protegido por la norma penal entidad suficiente para justificar su aplicación". Siendo el bien jurídico protegido por este delito, no tanto la normativa urbanística, sino el valor material de la ordenación del territorio en su sentido constitucional de utilización del suelo orientado a los intereses generales.

De modo que no constituye sanción penal como parece entender la Juez a quo, el hecho que se hubiera realizado una construcción de "obra mayor", cuando la licencia solicitada y autorizada fuera para "obras menores" , sino cuando la obra así construida vulnere la ordenación del territorio en el sentido constitucional de ordenación del suelo orientado a los intereses generales.

En definitiva, lo cierto es que lo construido actualmente tras la rehabilitación se ajusta al volumen de lo que había antes. No existe prueba en contrario que permita inferir cosa distinta. Que lo construido -al menos hasta ahora- se ajusta al paisaje circundante, salvo la zona en que el chapado está todavía inacabado. Y que, además, la edificación no puede entenderse ni como vivienda, ni está utilizada como tal -según se deduce del contenido del acta notarial y del informe del perito D. Gustavo -. Añadiéndose que no tiene servicio de canalización de agua o toma de contacto con electricidad, por lo que difícilmente podría servir de vivienda o incluso servir de habitación. Y que lo construido "serviría para uso de ganado", y que lo realizado "sería rehabilitación de lo preexistente , no algo nuevo y distinto a lo anterior". Habiéndose realizado algo más de lo solicitado en la licencia, porque se han efectuado obras mayores y no menores.

El tipo penal por el que viene condenado alude a quien "lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables". Y siendo lo cierto que en el artículo 319.2 por el que viene condenado el recurrente añade que "construcción no autorizable", de lo que se deduce que la falta de autorización no convierte en típica dicha edificación si es en sí misma autorizable. De tal manera que la falta de concesión de licencia para obras mayores, y sí para menores, cuando lo realmente construido es obra mayor, no sería típica , siempre y cuando a posteriori dicha construcción pudiera ser legalizada de acuerdo con las exigencias de respeto a la legalidad urbanística.

Habiéndose determinado por la SAP de Palencia a título de ejemplo en fecha de 13 de octubre de 1998, que "por no autorizable debemos entender no solo lo que no está permitido, sino que en el futuro no pueda ser permitido". Debiendo reservarse el tipo en cuestión, dado el carácter fragmentario del derecho Penal, y el principio de intervención mínima, a aquellas infracciones urbanísticas que adolezcan de irregularidades tan graves y escandalosas que no fuera posible una posterior subsanación, autorización o convalidación".

Siendo exigible que la obra ni está autorizada ni sea legalizable, pues no puede acogerse la interpretación que se castigue el simple hecho de no pedir una licencia administrativa para acometer una determinada obra, o bien , cuando lo solicitado no se ajusta a la realidad y volumen de la obra efectuada , sino que lo que se exige es la realización de una obra que bajo ningún concepto resulte ajustada a Derecho.

No debiendo entenderse que de la dicción del tipo penal se derive un castigo para aquellas conductas que supongan una pura contravención de trámites Administrativos desligados de su correlativo impacto ambiental o territorial, ni se sancionan con arreglo al mismo todas las posibles conductas contraventoras, sino exclusivamente las del impacto más inconveniente, más álgido, o de mayor categoría en relación con la intensidad de la protección del suelo, lo que evidentemente pugna con las interpretaciones lógicas y sistemáticas propias de dicho tipo penal. En las cuales lo que se pretende es sancionar aquellas conductas, que, además, de vulnerar la legalidad administrativa supongan una grave repercusión negativa para el territorio.

De tal modo que para entender subsumida la conducta en el tipo penal se exige una actuación grave que perturbe el uso del suelo de manera irracional , constatándose que se ha alterado el medio en el que la construcción se desarrolla, entendiendo que deben rechazarse los ilícitos penales basados en incumplimientos meramente formales Administrativos, debiéndose castigar aquellas conductas de importancia que revelen una potencialidad lesiva de gravedad en relación al bien jurídico protegido.

De tal manera que si la obra efectuada se ajusta al volumen de lo ya existente, y el chapado , al menos en lo ya efectuado, se ajusta al contenido del paisaje circundante no se observa cuál puede ser el impacto sobre el territorio que ha tenido la obra efectuada por el recurrente. Cuanto que, además, ni consta que lo construido sirva para habitación ni para vivienda, y difícilmente puede constatarse dicha circunstancia cuando no tiene acometida de agua o de luz. Sirviendo lo construido exclusivamente para uso de ganado.

Pero aún cuando nada de todo ello fuera cierto, es preciso el examen de la brevísima fundamentación jurídica de la sentencia de Instancia. En la misma se basa, nada menos que para la condena a una pena privativa de libertad de 6 meses , en que la obra construida es "obra mayor" y la licencia otorgada es de "obra menor". No habiendo aludido en ningún momento a que no pueda construirse una obra como la llevada a cabo en dicho suelo rústico. Es decir, en ningún momento razona, como debería haber sido exigido, que la obra realizada no pueda ser autorizada a posteriori. De tal modo, que si dicha obra pudiera ser legalizada a posteriori, en virtud del expediente de restauración de la legalidad urbanística , o al menos existen dudas que pueda serlo, la conducta cometida por el recurrente no se ajustaría al tipo penal por el que ha sido condenado.

Por último, y aún cuando no aparece ni tan siquiera mencionado es perfectamente posible que en suelo rústico puedan ser autorizadas construcciones. Y así en la ley de urbanismo antes citada de Castilla y León, de 8 de abril de 1999, modificada en fecha de 10 de julio de 2002, se indica en el artículo 26 que "pueden ser autorizadas construcciones en suelo rústico cuando dichas edificaciones estén vinculadas a explotaciones agrícolas, ganaderas, y otras análogas".

De tal modo que si el uso definitivo de dicha construcción, el único que hasta el momento puede obtenerse de la misma es "uso ganadero" , declaración del perito D. Gustavo en el acto de juicio, es claro que dicha obra , podría ser autorizable en un futuro por el ayuntamiento de los Rábanos.

Y existiendo dicha posibilidad, es claro, que la conducta del imputado no puede ser incardinada en el tipo penal por el que fue acusado y condenado.

No figurando en hechos probados que la obra pudiera ser autorizada, porque como queda dicho, ante la duda de si pudiera ser autorizable y en qué condiciones y no habiéndose aportado normas de planeamiento urbanístico del Ayuntamiento de los Rábanos, nada se ha incluido en los hechos probados, según la redacción de los mismos efectuados por esta Sala , al respecto. Lo que no obsta a que, ante la eventualidad que pudiera ser autorizable , como queda dicho, no concurre la conducta típica por la que ha sido condenado el recurrente.

En definitiva, el recurso de Apelación ha de ser estimado revocándose en su integridad la Sentencia recurrida.

QUINTO. - Que conforme el artículo 240.1 de la Lecrim, las costas habrán de ser declaradas de oficio en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por el procurador Sr. Pérez Marco en nombre y representación de D. Lucio, frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal de Soria de 11 de marzo del 2011, en autos de procedimiento abreviado número 410/2010 seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, y con revocación íntegra de la sentencia de Instancia, debemos de absolver y absolvemos a D. Lucio del delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal, por el que había sido acusado , declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Así , por esta Sentencia que será notificada en legal forma a las partes haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.