Sentencia Penal Nº 29/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 3/2011 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-10/034751

Rollo penal 3/11

Atestado nº: ER 594A 2013-10

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

Contra: Luis Antonio

Procurador/a: ANA BREGEL ORELLA

Abogado/a: EMERITA VIVANCO PRESA

SENTENCIA Nº 29/11

ILMOS. SRES.

D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

DÑA. MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ

En Bilbao, a 5 de abril de 2011.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente procedimiento abreviado nº 142/10 -Rollo Penal 3/11 - procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, por presunto delito contra la salud pública, contra Luis Antonio , hijo de Aliu y de Fatutama, nacido en Guinea Bissau, el 15 de febrero de 1984, con N.I.E. NUM000 , con domicilio en Bilbao, C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 ., sin antecedentes penales, en situación irregular en España, representado por la Procuradora Sra. Bregel Orella y bajo la Dirección Letrada de la Sra. Vivanco Presa.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Dña. Pilar Gil, y Ponente D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, Luis Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, interesa que abone las costas del proceso y el comiso del dinero y sustancias ocupados y la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por diez años a contar desde la fecha de la expulsión, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena o se acceda por el mismo al tercer grado penitenciario.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución del Sr. Luis Antonio , con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona.

Hechos

UNICO.- Resulta probado que sobre las 19:20: h. del día 13 de julio de 2010, una patrulla de la Ertzaintza no uniformada observó a dos individuos, un varón de raza negra y otro de raza blanca, realizar una transacción de sustancia estupefaciente por dinero, en la C/ Mina de San Luis, de Bilbao, entregando el primero al varón de raza blanca, a cambio de un billete de diez euros, un envoltorio que, tras los pertinentes análisis, resultó contener 0,177 gr. de cocaína, con una pureza del 16,1 %, expresada en Cocaína Base.

Posteriormente, tras separarse los intervinientes en esa transacción y haber interceptado al eventual comprador, que se hallaba en poder de la sustancia descrita, la patrulla actuante buscó a la persona que había actuado como vendedora.

El acusado, Luis Antonio , nacido en Guinea Bissau, el 15 de febrero de 1984, con N.I.E. nº NUM000 , sin antecedentes penales, que se encontraba en compañía de otros varones de raza negra en el interior del Bar "Yagoba", de Bilbao, fue detenido por los agentes de la Ertzaintza a las 19:55 h. y portaba 35,40 euros.

La cocaína es una de las sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, siendo el precio de una dosis en el mercado ilícito y en la fecha de comisión de los hechos, de euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal.

El escrito de acusación de la representación del Ministerio Fiscal en el presente procedimiento afirma que el Sr. Luis Antonio es responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, previsto en el art. 368 del Código Penal cuyo tipo básico incluye las conductas de cultivo, elaboración y tráfico, así como todas aquellas acciones que, de algún modo, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con alguno de aquellos fines.

Esta Sala, a la vista de la prueba válidamente practicada, considera que no se ha acreditado en modo alguno la intervención del acusado en el intercambio de droga por dinero, en el que hubiera actuado como vendedor, en la forma descrita en el relato de hechos contenida en el escrito de acusación del Ministerio Público. Así, no resulta suficientemente probado que el acusado, Luis Antonio , realizase alguna de las conductas típicas descritas en el citado artículo, tal y como más adelante se justificará.

En primer lugar, el acusado ha negado haber entregado sustancia estupefaciente a otro individuo. Así se expresa en su declaración ante el Juez del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, en fecha de 14 de julio de 2010 , manifestando que no vendió cocaína a otra persona; que el dinero que llevaba en el momento de su detención lo traía de casa y que se dedica a vender cinturones (folios núm. 36 y siguientes de las actuaciones). Durante el acto de la vista, manifiesta en idéntico sentido que no es cierto que aquella tarde vendiera droga a otra persona; que es cierto que le detuvo la policía y que llevaba dinero encima, pero que ese dinero lo había traído de casa. Afirma que no posee trabajo legal en España, pero que se dedica a la venta ambulante.

Por su parte, el agente de Ertzaintza de Bilbao nº NUM003 afirma durante el acto de la vista que ese día iban de paisano, él y su compañero y que observaron la transacción entre el comprador, a quienes conocían y una persona de raza negra respecto de quien el agente afirmó no conocer. Manifiesta dicho agente que vio claramente el intercambio de un envoltorio por dinero, que luego vendedor y comprador se separaron y que él y su compañero siguieron al comprador hasta que lo interceptaron; que éste les entregó el envoltorio y que dijo que "se lo había vendido un negro". Relata este agente que posteriormente fueron en busca del vendedor; que media hora más tarde le vieron en un bar, por lo que solicitaron una patrulla uniformada y que cuando llegó la patrulla, detuvieron al acusado.

El contenido del acta de comparecencia donde aparece la referencia a este agente, obrante a los folios 2 y siguientes de las actuaciones, detalla que tras afirmar haber visto a las 19:20 h. el intercambio de un envoltorio por un billete de diez euros, se hace constar que las personas que habían actuado como vendedor y comprador se separaron, tomando direcciones opuestas, siguiendo la patrulla no uniformada al eventual comprador, a quien ya conocían; que le interceptaron y le ocuparon el envoltorio al que se refiere el acta de ocupación obrante al folio 4.

Consta en el atestado, al folio nº 3 que se localizó al presunto vendedor a las 19:55 h. en el interior del bar "Yagoba", solicitando en ese momento un recurso uniformado a fin de procede a su detención, personándose minutos después los agentes nº NUM004 y NUM005 .

El agente nº NUM006 declara durante el acto de la vista, en el mismo sentido que el agente anterior, que vieron la transacción claramente al estar a seis o siete metros del lugar de los hechos y que "el negro cojeaba". Este agente manifiesta que conocía al vendedor de vista y que cuando hallaron al acusado, estaba en la puerta del bar o iba a entrar.

Por su parte, el agente nº NUM004 refiere durante el acto de la vista que recibieron, él y su compañero, aviso de una transacción de droga por dinero observada por parte de dos agentes no uniformados; que les dijeron que el vendedor era cojo y que cuando le vieron en el local, la patrulla de paisano confirmó que era quien había intervenido como vendedor, en idéntico sentido que lo que afirma su compañero, el agente nº NUM005 , que se refiere a la descripción proporcionada por los agentes de paisano como "escueta".

En el atestado policial (folios nº 5 y siguientes de las actuaciones) se hace constar por parte de la patrulla uniformada que sus compañeros de paisano les llamaron a las 19:55 h. ya que media hora antes habían presenciado un intercambio de droga por dinero. Se detalla allí la descripción del presunto vendedor, haciéndose referencia únicamente a que "cojeaba al caminar" y que había accedido al interior del bar; que cuando llegaron vieron en el interior a tres varones de raza negra, uno de los cuales presentaba cojera y que cuando le cachearon hallaron en su poder 30,40 euros, cantidad que no coincide con lo reflejado en el acta de ocupación de dinero, obrante al folio nº 8 y que hace referencia a tres billetes de diez euros, uno de cinco y dos monedas de veinte céntimos.

Finalmente, comparece el Sr. Luciano al acto de la vista para manifestar que no recuerda haber comprado droga, ni si fue interceptado, negando asimismo conocer al acusado.

TERCERO.- Consta en las actuaciones el correspondiente acta de ocupación de sustancia, respecto a un envoltorio conteniendo sustancia, presuntamente estupefaciente (folio nº 4), y la hora en la que se llevó a cabo la ocupación: 19:26 h; acta de recepción de alijos (folio nº 50) respecto de un envoltorio conteniendo polvo blanco de aspecto análogo, con un peso de 0,177 gr., con la firma del representante de la Unidad Aprehensora, el agente nº NUM007 , fechado el 28 de julio de 2010, que tras ser analizado, resultó contener cocaína con un 16,1 % de riqueza expresada en Cocaína Base, según informe emitido por la Dependencia Provincial de Sanidad, el 17 de septiembre de 2010 (folio nº 54).

Nótese que el envoltorio hallado por los funcionarios policiales conteniendo 0,177 gramos de cocaína, con una riqueza media del 16,1%, equivalen a 0,028497 gr.

CUARTO.- . Llegados a este punto, esta Sala tiene serias dudas sobre la intervención del acusado en la transacción que los agentes afirmaron haber presenciado, tras haber valorado la prueba practicada en el juicio oral. En materia de valoración de la misma en el proceso penal, desde la STC 31/1981, de 28 de julio , nuestros tribunales vienen reiterando que, si bien cuando el Juzgador dicta Sentencia lo hace "apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa, y lo manifestado por los mismos procesados", dicha apreciación en conciencia habrá de realizarse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues sólo la existencia de ésta es capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. No es, en este sentido, suficiente que se haya practicado prueba, sino que lo fundamental es que el resultado de la misma sea tal que pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad de todo acusado. Así, su derecho a la presunción de inocencia exige partir, en todo procedimiento por delito o falta, de su inocencia, que habrá de ser mantenida hasta que no se consiga acreditar, mediante la citada prueba de cargo, la efectiva comisión de ese delito o falta, así como la participación en los mismos del acusado. Es por ello que la inocencia a la que alude el art. 24 de la Constitución Española ha de ser entendida como sinónimo de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( STC 141/1986 , 92/1987 , 150/1989 , 201/1989 , 134/1991 , ...).

Por todo ello y ante el ayuno probatorio de carácter incriminatorio, cobra pleno vigor el principio constitucional de presunción de inocencia que, reconocido en el art. 24.2 de la CE y en los más caracterizados Tratados Internaciones sobre derechos fundamentales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1 ), el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2 ), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC. 3/81 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , 157/96 , 148/97 , 220/98 , 111/99 , 171/2000 , 209/01 , 222/01 , 17/2002 , ¿), y del Tribunal Supremo ( SSTS. 798/97 de 6 de junio , 631/98 de 26 de junio , 683/99 de 29 de abril , 572/99 de 16 de abril , 1894/00 de 11 de diciembre , 1256/01 de 27 de junio , 211/02 de 15 de febrero , 164/02 de 8 de febrero y 32/2003 de 16 de enero ), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En el presente caso, contamos con una transacción observada por los agentes a las 19: 20 h. según el contenido del atestado y una identificación y ocupación de sustancia a las 19: 26 h. La detención del acusado se llevó a cabo más de media hora después de haber presenciado el intercambio (a las 19:55 h. se hace constar en el atestado, aunque esa es la hora a la que los agentes uniformados afirman que recibieron el aviso por parte de sus compañeros no uniformadas para que acudieran al lugar), no quedando claro del lugar donde se hallaba el acusado, si atendemos al contenido del atestado y lo manifestado por los agentes durante el acto de la vista (según el agente NUM006 durante el acto de la vista, en la puerta del bar "o iba a entrar al bar", según el agente NUM005 en la puerta del bar, y según el atestado, en el interior del bar). No coincide además la cantidad de dinero en poder del acusado que afirman los agentes que portaba Luis Antonio cuando fue detenido con lo reflejado en el acta de ocupación. Así, y si bien al folio nº 6, el acta de comparecencia del agente nº NUM004 hace referencia a que le fueron ocupados al acusado 30,40 euros, al folio nº 7 se rectifica esa cantidad y se hace constar que la cantidad ocupada al detenido es ded 35,40 euros, cantidad coincidente con lo que refleja el acta de ocupación obrante al folio nº 8. Todo ello lógicamente, no sólo no nos sirve como base suficientemente sólida como para poder sostener la efectiva culpabilidad del acusado, sino que es inviable para constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, al tiempo que pone en duda la coherencia y seriedad que debe presidir toda declaración incriminatoria.

Por otro lado, y frente a las contradicciones y discrepancias halladas en la versión policial, se ha tomado en consideración la declaración del acusado, cuya persistencia, uniformidad, y ausencia de lagunas determinan que esta Sala no haya dispuesto de argumento alguno para dudar de la veracidad de su contenido, lo cual, unido a todo lo anteriormente manifestado constituye un motivo bastante para afirmar la insuficiencia de la prueba practicada a la hora de desvirtuar la presunción de inocencia que el art. 24 de la Constitución Española garantiza, determinando que no se pueda, a nuestro juicio, dictar con base a los datos contenidos en el presente procedimiento un pronunciamiento condenatorio, al no poder acreditarse la participación del Sr. Luis Antonio en alguna de la conductas previstas en el art. 368 del Código Penal .

En suma, no ha quedado acreditado, con la evidencia necesaria, que este acusado fuera quien entregara la droga ocupada por la policía, el día 13 de julio de 2010. No se ha probado la identidad entre la persona que se dice vendió droga y la que fue detenida más tarde, identificada y hoy acusada, por todo lo cual esta Sala, valorando la eximia prueba aportada a la causa conforme a la doctrina anterior, considera que es absolutamente insuficiente para llegar a una solución de reproche hacia el acusado, porque no se ha probado acto alguno de tráfico y, por tanto, porque el Principio Constitucional de Presunción de Inocencia no ha sido desvirtuado, siendo procedente un pronunciamiento absolutorio.

En cualquier caso, y ante las serias dudas acerca de la culpabilidad del acusado debe entrar en juego el principio "in dubio pro reo" como principio auxiliar que se ofrece al Juzgador a la hora de valorar el material probatorio en el sentido de que si su resultado no es bastante para formar convicción en orden a la condena el «dubium» ha de decantarse en favor del reo ( SSTS 14 de diciembre de 1987 y 17 de diciembre de 1990 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria.

Por ello procede en consecuencia declarar la absolución del Sr. Luis Antonio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.

QUINTO.- Además, y conforme lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim. deberán ser declaradas de oficio las costas procesales devengadas en esta causa.

Asimismo, procede decretar el comiso de las sustancias intervenidas con ulterior orden de destrucción definitiva, y devolver al acusado los 35,40 euros ocupados en el momento de su detención, al no tener esta Sala constancia de que proceda de actividad ilícita alguna.

Así, y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado, Luis Antonio , del delito contra la salud pública del que se le acusaba en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de las sustancias intervenidas.

Devuélvase al acusado el dinero ocupado en el momento de su detención.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.