Sentencia Penal Nº 29/2012, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 7/2011 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Procedimiento Abreviado

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCION PRIMERA.

ROLLO DE SALA NUM. 0007/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0335/2010

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NUM. 5.

ILTMA. SRA. PRESIDENTE.

DOÑA MANUELA FERNANDEZ PRADO.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.

DON NICOLAS POVEDA PEÑAS.

DON FERNANDO BERMUDEZ DE LA FUENTE.

SENTENCIA Nº 29 /2012

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil doce.

Vista y oída, en juicio público, por la Sección Primera de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Procedimiento Abreviado 0335/2010, Rollo de Sala 0007/2011, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 5, por delito imputado contra la salud publica por tráfico de estupefacientes, contra los acusados:

Abelardo , mayor de edad, nacido en Carbonera (Almería) el día NUM000 de 1.979, hijo de Christian y Brigitte, con DNI num. NUM001 , con domicilio en Palma de Mallorca, sin antecedentes penales. Ha comparecido representado por la Procurador de los Tribunales Sr. Gallo Sallent y defendido por el letrado Don Héctor Castro Santana.

Camilo , mayor de edad, nacido en Liverpool (Reino Unido) el día NUM002 de 1.952, hijo de Andrew y Theresa, con domicilio en Mijas (Málaga), sin antecedentes penales. Ha comparecido representado por la Procurador de los Tribunales Sra. Prat Rubio y defendido por el Letrado Don Francisco Floria Castillo.

Eulalio , mayor de edad, nacido el día NUM003 de 1.987 en Touirse Mar (Marruecos), hijo de Milud y Fátima, sin antecedentes penales. Ha comparecido representado por la Procurador de los Tribunales Sra. Nuria Cabezuelo y defendido por el Letrado D. Ignacio Ruiz Bravo.

Inocencio , mayor de edad, nacido en Nador (Marruecos) el día NUM004 de 1.991, hijo de Alet y Hassange sin antecedentes penales. Ha comparecido representado por la Procurador de los Tribunales Sra. Campillo y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Ruiz Fernández

Miguel , mayor de edad, natural de Rabat (Marruecos), nacido el día NUM005 de 1.981, hijo de Ben Haser y Fatna, sin antecedentes penales. Ha comparecido representado por la Procurador de los Tribunales Sra. Tejero- García y defendido por el Letrado Don Alejandro Ruiz Esteban, sustituido en este acto por el Letrado D. Eugenio Lirola Sánchez.

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Han intervenido los interpretes D. Teodoro y Dª Zaida de árabe e inglés respectivamente.

Ha sido parte comoACUSADOR PUBLICOel Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Paloma Conde Pumpido

Actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. NICOLAS POVEDA PEÑAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de Diciembre de 2.010 el Juzgado de Instrucción num. 5 de Cartagena (Murcia) incoó D.P. num. 3531/10 como consecuencia de hechos que dieron lugar al atestado del SAVA realizado momo consecuencia de aprehensión de embarcación que portaba sustancia estupefaciente (Resina de Hachis) y en la que resultaron detenidos los hoy enjuiciados.

Con fecha 16.12.10 el referido Juzgado de Instrucción emitió auto por el que acordaba la instrucción de la causa a los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, remitiendo la causa.

En 23.12.10 por el Juzgado Central de Instrucción num., 5 se incoaron las D.P. num. 335/2010, solicitándose informe del Ministerio Fiscal sobre competencia. Recibido dicho informe con fecha 12.1.11 se dicta auto por dicho Juzgado Central aceptando la competencia y acordando la práctica de las diligencias que consideró oportunas.

SEGUNDO.-Practicadas las diligencias oportunas en orden a la participación de distintas personas en los hechos y advertido entre otras el fallecimiento de Marco Antonio , se procedió en 9.5.2011 a dictar auto el repetido Juzgado Central de Instrucción acordando la prosecución de la causa por los trámites del proceso abreviado, contra los hoy enjuiciados y en base a un presunto delito contra la salud publica de cantidad que representa notoria importancia, en organización, con las agravantes de elevada cantidad y uso de embarcación, en el que se posibilitaba a las partes la solicitud de practica de diligencias.

Con fecha 17.5.11 se presentó escrito interponiéndose recurso de reforma y subsidiario de apelación, dictándose providencia con fecha 24.5.11 en la que se determinaba no haber lugar a la reforma y apelación pretendida por haber sido presentada fuera de plazo, lo que fue ratificado previa audiencia del Ministerio Fiscal por auto de 31.5.11.

Formulado recurso de queja por la inadmisión de la apelación interpuesta, fue admitida por auto de la Sala, dándose curso al mismo, siendo finalmente desestimada dicha apelación por auto de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal de fecha 28.10.11 .

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal, se presentó escrito en 23 de Mayo de 2.0110 acusando a los hoy enjuiciados como autores de:

Un delito contra la salud pública previsto y penado en el artº 368 (sustancia que no causa grave daño a la salud), 369. 1,2 y 6 (notoria importancia u organización) y 370. (Uso de buque) del Código Penal de 1.995 vigente en el momento de los hechos.,

Reputando autores del mismo a los imputados.

No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procedía imponer a cada acusado la pena de 6 años de prisión, y dos multas de 15 millones de euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, comiso de la sustancia intervenida y de la embarcación, así como de los teléfonos y demás efectos reseñados en los foli9os 63 y 65 de la causa.

Interesaba la práctica de medios de prueba.

CUARTO.-Con fecha 5 de Julio de 2.011 por el referido Juzgado Central de Instrucción se dicto auto por el que se acordaba la apertura del juicio oral, y se confería traslado a las defensas de los acusados para que presentaran su escrito de calificación provisional

QUINTO.-Las defensas de los acusados presentaron sendos escritos de calificación provisional interesando la absolución de sus patrocinados respectivos, a excepción de la defensa del acusado Abelardo que no calificó, mostrando todos ellos su disconformidad con el contenido de la acusación y proponiendo la práctica de medios de prueba.

SEXTO.-Elevadas las actuaciones, se dictó auto con fecha 9.01.12 admitiendo las pruebas propuestas y acordando la celebración del juicio oral.

Por diligencia de ordenación se señaló para la celebración de dicho juicio los días 29 y 30 de Marzo de 2.012.

SEPTIMO.-En el momento del inicio de las sesiones del juicio oral el día 29 de Marzo de 2.012, señalado al efecto, comparecieron el Ministerio Fiscal, los acusados, sus respectivas defensas y los interpretes citados.

Previamente el día 22 de Marzo la defensa del acusado Abelardo , presentó escrito formulando recurso de reposición sobre la necesidad de un reconocimiento pericial psicológico y toxicológico, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que por informe de 28.3.12 informo en sentido desestimatorio, quedando su resolución para el inicio del juicio oral.

En el trámite inicial que prevee el artº 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se formularon las siguientes peticiones:

Por la defensa del acusado Abelardo se aportaron diversos informes de carácter toxicológico, interesando la citación de sus autores como testigos. Asimismo insistió en su petición del reconocimiento médico forense de su cliente.

Por la defensa del acusado Camilo , se manifestó haber quedado su vulnerado su derecho de defensa ya que el secreto de las actuaciones fue levantado el día 9.5.10, fecha en la que se dicta el auto de tramitación por proceso abreviado, así como la irregularidad de su recurso de apelación no elevado a la Sala. Igualmente alegó la no correspondencia entre el contenido de las conversaciones y las transcripciones, aportando una traducción realizada por el mismo Letrado. Presento diversa documentación que interesaba a su derecho.

Por las demás defensas se adhirieron a lo manifestado por la defensa del acusado Camilo

Por el Ministerio Fiscal en cuanto a las manifestaciones de las defensas se alegó referían que impugnaba los documentos presentados por la defensa de Abelardo , toda vez que se referían a momentos lejanos a la fecha de los hechos. En cuanto a las manifestaciones de la defensa del acusado Camilo y otros, indica que no cabe hablar de vulneración de derecho, ya que se tramitó la apelación. Que las partes podían haber aportado las pruebas en instrucción e incluso con su escrito de defensa, pero que no se opone a la unión de los mismos a la causa y su ponderación posterior por el Tribunal.

Por el Tribunal, en cuanto a la solicitud cursada por la defensa del acusado Abelardo , considera que no procede el reconocimiento medico forense del mismo, al carecer de utilidad dada la fecha de los hechos y el momento en el que nos encontramos. Se admitía la documental aportada sin perjuicio de su valoración.

La defensa del citado acusado formulo protesta.

Asimismo la Presidencia del Tribunal indicó que se tenía por formulada la protesta e inadmitido el recurso planteado por la misma cuestión. En cuanto a las manifestaciones del acusado Camilo se admite la documental que aporta y por formulada la alegación sobre la vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, que será resuelta en sentencia. En cuanto a la traducción aportada se indica que no viene firmada, por lo que previa indicación del Letrado de haber sido realizada por él, queda unida sin perjuicio de su valoración.

Practicadas las pruebas propuestas y declaradas pertinentes: Declaraciones de los acusados, testificales y periciales, a su termino se continuó con el tramite de conclusiones.

OCTAVO.-Por el Ministerio Fiscal en dicho trámite de conclusiones, elevó a definitivas las conclusiones por él formuladas con carácter provisional.

Por la defensa del acusado Abelardo , elevaron a definitivas las que según dijo formulo en su día, con la excepción de considerar la concurrencia de dos atenuantes, la primera, por actuar bajo la adicción a drogas toxicas y la segunda por el reconocimiento de los hechos, realizado antes de que se le imputase la causa.

La defensa de Camilo , elevó a definitivas sus conclusiones y con carácter subsidiario se tuviese en cuenta la atenuante de confesión de los hechos.

Las demás defensas respectivas del resto de los acusados mantuvieron, elevando a definitivas, sus conclusiones provisionales

El juicio oral concluyó el día 29 de Marzo de 2.012 con el trámite de última palabra conferido a los acusados, que se manifestaron conforme a su derecho.

Quedaron las actuaciones vistas para sentencia.


Probado y así se declara que:

El día 9 de Diciembre de 2.010, cuando la unidad de Vigilancia Aduanera, realizaba patrullaje propio de su especialidad desde la patrullera DIRECCION002 , divisaron un barco pesquero de nombre DIRECCION000 , que navegaba bajo bandera española. Tras realizar señales luminosas y aviso acústico, dicho pesquero se detuvo en la posición 37º 10,8' de latitud norte y 001º 01,5' de latitud oeste, en zona denominada de aguas contiguas al mar territorial español.

Un grupo de asalto de dicha patrullera se acercó al DIRECCION000 , y tras la autorización del patrón de este ultimo, el acusado Abelardo , a las 16 horas, se produjo el acceso al mismo para ejercitar su derecho de visita e inspección por parte de funcionarios de vigilancia aduanera que se habían acercado a dicha embarcación en lancha neumática auxiliar, y tras preguntar sobre la actividad que desarrollaban tan lejos de su puerto base (Castellón de la Plana), así como al enrolamiento de dos de sus tripulantes que llevaba el barco Inocencio y Miguel , por encontrarse estos dos indocumentados, el referido patrón les reconoció que transportaban sustancia estupefaciente, procediéndose a la detención de toda la tripulación, que estaba configurada por el citado Abelardo ; el británico Camilo , el marroquí Eulalio y los indocumentados que dijeron llamarse Inocencio y Miguel

Conducido el barco pesquero debidamente custodiado al puerto de Cartagena (Murcia), el 10 de Diciembre de 2.010 se llevo a cabo la entrada y registro en el mismo, mediante intervención judicial debidamente autorizada por el Jugado de Instrucción num. 5 de Cartagena (Murcia), llevándose a cabo la diligencia con la intervención de Secretario judicial a las 13,30 horas de dicho día.

Como consecuencia del registro se encontraron en la cocina del DIRECCION000 dos paquetes con cinco placas cada uno y otras tres placas, y en la bodega 114 fardos, arrojando un peso total de 3.320 Kgms de sustancia estupefaciente que resultó ser resina de cannabis sativa, cuyo valor medio en el mercado ascendería a 6.177.600 €.

Los acusados citados formaban un grupo de transporte de la mencionada sustancia estupefaciente, habiendo adquirido el barco con tal fin por el llamado Marco Antonio que resulto muerto pocos días después, si bien no se había consumando la compra a su titular Pedro Antonio por parte del mismo que apareció muerto antes de su detención.

En poder de los acusados se encontraron diversos teléfonos satelitales y móviles, que aparecían bajo titularidad ajena no identificada debidamente, los que venían siendo usados por la tripulación para comunicarse con personas en tierra, sin que se haya podido identificar a los mismos, al no coincidir el nombre de los titulares de los teléfonos con persona identificada alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.-

A) Por la defensa del acusado Abelardo , en el inicio de la sesión del juico oral, se planteo con carácter previo la solicitud de prueba pericial forense, en base a una posible toxicomanía de su defendido en el momento de los hechos, aportando documentación al respecto.

Ya fue resuelta por el Tribunal a continuación, la cuestión planteada, habida cuenta que la diligencia pretendida, en atención al tiempo transcurrido entre el hecho que nos ocupa y el momento del juicio oral, con la estancia del acusado en Centro Penitenciario, resultaría absolutamente irrelevante cualquier reconocimiento, siendo imposible de valorar una situación muy anterior. Es de señalar asimismo en este momento, que hemos de recordar que este acusado no formulo escrito de conclusiones provisionales, en donde pudo solicitar la practica de dicha prueba, ni anteriormente y desde el momento de la detención pudo solicitar la misma, ya que en el ofrecimiento que se realiza tanto por la fuerza actuante, como por el Juzgado Instructor, siempre se le ofreció el reconocimiento medico forense al que se negó, careciendo de importancia el hecho de que las actuaciones estuvieren secretas durante un tiempo, ya que ello no impedía la practica de una diligencia por parte de un imputado en base a ser el patrón de la embarcación en donde se encuentra la sustancia estupefaciente, y siendo detenido en la misma, por lo que los hechos en cuanto al mismo eran evidentes, tal como se puso de manifiesto en el momento de las declaraciones de este imputado, por parte de ambos intervinientes, negándose el acusado a declarar nada al respecto.

Por ello cabe reiterar la denegación de la diligencia de prueba interesada.

En cuanto a la cuestión planteada por el acusado Camilo , a la que se adhieren las demás defensas, en orden a una posible vulneración de su derecho de legitima defensa y a un proceso con las debidas garantías, en base a que el secreto del sumario es levantado por el Juez Instructor el mismo día en que se acuerda la continuación de las diligencias por el tramite del proceso abreviado, procede su desestimación, toda vez que el Tribunal no aprecia la existencia de las vulneraciones de derechos fundamentales que se alegan.

Es cierto, y así consta a los folios 1.019 y 1.021 de las actuaciones que el día 9 de Mayo de 2.011, se dictaron por el Juzgado Central de Instrucción num. 5 de la Audiencia Nacional, dos autos, uno en el que se levantaba el secreto del sumario, y otro en el que se acordaba continuar el trámite por las normas procesales que rigen el procedimiento abreviado.

Ni la primera, ni la segunda resolución vulneran el derecho fundamental alegado.

En cuanto al secreto del sumario, cabe señalar que en la presente causa no existe una investigación previa, que diera lugar a una instrucción judicial en la que se hubieren practicado algunas diligencias antes de la intervención de la embarcación en la que se transportaba la sustancia estupefaciente, ya que como consta en el atestado y ha quedado acreditado en el plenario, la intervención se basa en que levantó sospechas a los miembros de la patrullera DIRECCION002 del Servicio de Vigilancia Aduanera, el hecho de que la embarcación pesquera estuviere tan lejos de su puerto de atraque, dadas las características de la misma.

Ello es lo que hace intervenir a la fuerza citada, encontrándose que en el interior de la embarcación que tiene su puerto-sede en Castellón de la Plana, es patroneada por Abelardo , una persona con nacionalidad española y residencia en Baleares; figurando como supuestos marineros: Camilo , con nacionalidad británica y con residencia en Mijas (Málaga); otra persona Eulalio de nacionalidad marroquí, residente en España en la zona de Castellón de la Plana y dos tripulantes que dicen ser de nacionalidad marroquí e indocumentados, que dieron como nombres los de Inocencio y Miguel . Portando teléfonos registrados a nombres de terceras personas, que resultaron posteriormente no identificadas. Concurre además el hecho de que la embarcación aparecía registrada a nombre de tercero, si bien se hallaron documentos de una posible compra por una persona llamada Marco Antonio , que apareció muerta antes de su toma de declaración.

Todo ello imponía una lógica instrucción ex post a los hechos, que tendría como objeto descubrir otros partícipes, investigando las llamadas recibidas y producidas antes de la detención en los teléfonos de los acusados, así como la declaración del titular del barco y del supuesto adquirente ya citado, que resulto muerto.

Evidentemente la instrucción debía ser secreta, dado el silencio de los detenidos en la fase de instrucción e incluso en el acto del juicio oral, sobre la realidad de los hechos.

Los promoventes de la cuestión previa, habían sido detenidos en el interior de la embarcación teniendo en su poder la sustancia estupefaciente, por lo que las diligencias que hubieran pretendido solicitar en aclaración de tal hecho, no estaban impedidas por el secreto de las actuaciones, ya que lo que a ellos afectaba directamente era obvio.

El Juez Central de Instrucción, encontrándonos ante una causa cuya tramitación dada la pena en abstracto posible, correspondía al denominado procedimiento abreviado, de forma ajustada a derecho dicta el auto de seguimiento del tramite por este tipo procesal, conforme a lo previsto en el artº 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero ello en modo alguno impide a la parte, todavía no acusada, ya que el Ministerio Fiscal aun no había formulado acusación, sino simplemente imputada puede solicitar la practica de las diligencias que considerara pertinentes a su derecho.

Pero es más el artº 784 de dicha Ley Procesal Penal , una vez formulada y concretada la acusación contra el imputado, le permite la practica de pruebas y diligencias de todo tipo, que podrá proponer en el escrito de conclusiones provisionales, para su realización en el momento del juicio oral, e incluso con carácter anticipado, como señala el num. 2 de dicho precepto.

Es decir, que la parte, conocedora del hecho por el que fue detenida, que se negó a declarar en su momento conforme a su derecho, sabia lo que se le le imputaba; posteriormente supo de lo que se le acusaba concretamente por el Ministerio Fiscal, habiendo recibido copia de la causa, y conforme a la citada normativa pudo proponer la practica de diligencias para antes y para durante el juicio oral.

No ha existido según se advierte de lo anterior, la vulneración a un proceso con las debidas garantías, ni la indefensión pretendida ya que pudo proponer y solicitar la practica de toda la prueba que estimase acorde a su derecho y fuese declarada pertinente.

En cuanto a la alegación en motivación de su pretensión de vulneración de derechos de que fue presentado un recurso de reforma y subsidiario de apelación no admitido por ser presentado fuera de plazo, cabe señalar que dicho recurso no fue admitido como de reforma ni de apelación en principio; que presentado recurso de queja fue admitido a tramite y resuelto favorablemente a los intereses del acusado, tramitándose la apelación con fecha 11.7.11, y resuelta esta por auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en 28.10.11 desestimando el recurso presentado.

Por ello consideramos procedente desestimar la cuestión previa planteada.

Por ultimo hemos de hacer referencia a la pretensión de nulidad de las transcripciones de mensajes realizados por los acusados obrantes en la causa, debiendo ratificar el acuerdo adoptado en el inicio del plenario, ya que la traducción que se dice contradictoria, había sido realizada por el propio Letrado defensor y ni siquiera aparecía firmada

En cualquier caso estos mensajes no sirvieron para descubrir la identidad de otros implicados y no constituyen, ni se han valorado como prueba de cargo contra los hoy acusados.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS.

El Tribunal ha llegado a la convicción plena de los hechos probados, examinando las pruebas practicadas en los términos que contempla el artº 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para tener por enervada la presunción de inocencia que establece el artº 24 de la Constitución Española , tomando como base, y en orden a los distintos ilícitos por los que se acusa la siguiente:

a) Declaraciones de los acusados.-.

Los acusados Abelardo ; Camilo y Eulalio , en el momento de su declaración en el acto del juicio oral, se acogieron a su derecho a no contestar a las preguntas que les formulara el Ministerio Fiscal, por lo que se procedió a dar lectura por dicha acusación pública a las que se hubieran hecho a cada uno de ellos, figurando unidas por escrito al acta correspondiente.

Tal posición de los acusados, perfectamente legítima desde un punto de vista constitucional y legal, sin que de la misma pueda establecerse una consecuencia negativa para los mismos.

En orden a la valoración de utilizar dicho medio como prueba de cargo, se ha de tener en cuenta la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversas resoluciones (Caso Weh, Caso Murria entre otras) en la que se establece que el derecho a no inculparse hace referencia ante todo al respeto a la voluntad del acusado a guardar silencio. Más conforme a dicha jurisprudencia cabe establecer la posibilidad de sacar conclusiones del silencio de un acusado (Caso Weh; Caso Heany; y Mc.Guiness y Caso Jhon Murray).

La STC de 16 de Enero de 2.006 dictada en el recurso de amparo 1888/2000 , ha venido en establecer:

'..conforme la línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en laSTC 31/1981, de que solo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la Justicia penal las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el artº 741 de la LECRM, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todasSSTC 195/2002 de 28.Xy206/2003 de 1 de Diciembre',

La que continúa indicando:

'que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficiencia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (por todasSSTC 10/1992 de 16.I y187/2003 de 27.X'...'este Tribunal ha admitido también la posibilidad a través de las provisiones de losarts. 714y730 LECR, siempre que 'el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el juicio oral mediante la lectura publica del acta en que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC 2/2002de 14.I), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (artº 714 LECRM) o ante la imposibilidad material de su reproducción (artº 730 LECRM) el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción (STC 155/2002 de 22 de Julio'. Se señala además que con ello se respeta 'la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de los Tratados y acuerdos internacionales sobre libertades y derechos fundamentales ratificados por España (artº 10.2 de la C.E.'.

'La anterior doctrina nos ha llevado a declarar que el principio de contradicción es una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso (SSTC 41/1997 de 10.III;218/1997 de 4.XII;138/1999de 22.VII y 91.2000 de 30.III, todas ellas citadas en laSTC 155/2002 de 22.VIII... Así pues la garantía de contradicción no requiere inexcusablemente, que la declaración sumarial haya sido prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible.

.. En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción, cuando 'aun existiendo una falta de contradicción inicial, esta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa (STC 187/2003 de 27.X... El principio de contradicción se respeta, no solo cuando el demandante (sin dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable (STC 187/2003 de 27.X.)'

Por su parte la STS de 5.3.08 .recoge en su contenido la doctrina constitucional antes citada.

'En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas.'

La SAN de 29.04.08 continuando con dicha doctrina establecía:

'En primer lugar hemos de partir en la presente razonamiento de la valoración de la circunstancia, de que algunos de los acusados enjuiciados en este momento se han negado en el acto del juicio oral a declarar contestando a las preguntas de la acusación pública, pero si contestando a las preguntas de las defensas.

Más tal negativa, en modo alguno puede representar una negación de los hechos enjuiciados, procediendo en consecuencia entrar en la consideración y ponderación de las demás pruebas practicadas en esta causa.

En orden a la valoración de utilizar dicho medio como prueba de cargo, se ha de tener en cuenta la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversas resoluciones (Caso Weha, Caso Murray entre otras) en la que se establece que el derecho a no inculparse hace referencia ante todo, al respeto a la voluntad del acusado a guardar silencio. Más conforme a dicha jurisprudencia cabe establecer la posibilidad de sacar conclusiones del silencio de un acusado (Caso Weha; Caso Heany; y Mc.Guiness y Caso Jhon Murray).

Tesis reiterada en la SAN de 5.09.2009 .

La STC 14.3.2005 , en sentido aclaratorio de la jurisprudencia sobre este supuesto recoge el caso de que finalmente, se otorga un peso específico a la conducta procesal del demandante, ya que se dice que es 'su propia negativa y su forma de defenderse' la que lleva a la conclusión de que puede llegar a ser considerado autor de los hechos

Ante tal negativa de los acusados Abelardo , Camilo t Eulalio a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, cabe señalar que aun cuando los acusados si contestaron a las preguntas de sus respectivas defensas e incluso a alguna de las formuladas por las defensas de otros acusados, como se indicará, tuvieron como contenido cuestiones tangenciales a los hechos sin relevancia en cuanto al hecho de la existencia de la sustancia estupefaciente en la embarcación en la que se encontraban. Llegando a concurrir también la circunstancia de que por parte de alguna defensa no se articulara pregunta alguna a los otros acusados ni a su propio defendido.

Las contestaciones dadas por los acusados Abelardo , Camilo y Eulalio a las preguntas de sus respectivas defensas, tienen relación con hechos ajenos a la causa que nos ocupa, así:

La defensa e Camilo se centra en la existencia de una conversación entre el declarante y su esposa, así como de una fiesta a celebrar en Mijas, de lo que únicamente se infiere que reside en tal localidad de Málaga.

Por la defensa de Eulalio se centro en la condición de marinero de su cliente y de que su situación en España era de legal, no queriendo contestar a la pregunta de si conocía que el barco transportaba algún tipo de sustancia estupefaciente, de lo que se infiere que nada aporta a los hechos objetivos de su detención como miembro de la tripulación de la embarcación DIRECCION000 .

Los acusados Miguel y Inocencio , que si prestan declaración contestando a la parte acusadora, manifestando el primero de ellos que iba en el barco en el momento de la intervención de vigilancia aduanera, que el patrón era Abelardo , que él iba indocumentado, indicando sobre su razón de presencia a bordo, indicó que 'venia desde el mar y se montó en el barco para ir a tierra, que quería entrar de forma legal en el país'. Que se acercó al DIRECCION000 montado en una lancha que iba con otra persona también indocumentada, que entro en el barco a las 6 de la mañana y les detuvieron a las 4 de la tarde, que había salido desde Marruecos y que no podía concretar desde que lugar había salido, que la embarcación con la que se acercan al DIRECCION000 llevaba motor y que era de una persona a la que le pagaron, sin indicar cantidad alguna, que la conducían entre él y su amigo, que no sabia en que dirección iban ni cuanta gasolina llevaba y si esta era suficiente, que su amigo es Inocencio .

Asimismo manifestó que no cargaron fardos de hachis y ante la pregunta de qué ocurrió con la embarcación neumática en la que llegaron al DIRECCION000 indicó que la embarcación la llevaba un señor y la retorno a Marruecos.

Por la defensa de Camilo sele pregunto sobre cuantas personas había a bordo del DIRECCION000 contestando que tres.

A preguntas de su defensa manifestó que estaba dormido cuando el barco fue abordado y que no sabía nada de transporte de droga, y que su intención era entrar en España como legal.

Por su parte Inocencio , manifestó encontrarse en el barco al ser abordado; que no sabia que llevaba droga; no queriendo contestar a las preguntas hechos sobre cual era el lugar en que se montó en la embarcación DIRECCION000 . Que no recordaba la hora de llegada al barco ni la hora de la aprehensión, que es amigo de Miguel y que llego con él. Que había tres personas mas en el barco DIRECCION000 , que no recuerda quien le facilito la embarcación para llegar al pesquero, y que desconocía la existencia de la droga.

Por su defensa no se formularon preguntas.

De las contestaciones dadas por estos últimos acusados, cabe inferir que se encontraron en el barco en el momento de la aprehensión al haber llegado al mismo desde una lancha, manifestación coincidente en ambos, sin especificar de forma comprensible y lógica, como llegaron y que paso con la lancha tras subirse a bordo, al ser contradictorias sus contestaciones, ya que incluso Miguel manifiesta que en lancha iban dos, el y su amigo, y luego habla de un tercero que la retorna a Marruecos.

Tales declaraciones presentan diversas versiones y reconocimiento de hechos que son contradictorios entre los expuestos por otros coimputados, las cuales no deben ser objeto de rechazo por el Tribunal sino que en tal supuesto procede aplicar la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en la STS de 23 de Noviembre de 2.007 , establece:

5. En segundo lugar, en cuanto la entidad de la corroboración exigida, conforme a la casuística de la jurisprudencia constitucional, ciertamente, lasSSTC 68/2001y69/2001 de 17 de marzo, del Pleno del mismo Tribunalclarificó que la exigencia de corroboración se concretaba en dos ideas: a) que no ha de ser necesariamente plena; y b) que no cabe establecer su alcance en términos generales, exigiéndose una mínima corroboración que ha de ser determinada caso por caso. Ideas que fueron precisándose enSSTC 76/2001, de 26 de marzo;182/2001, de 17 de agosto;57/2002, de 11 de marzo;68/2002, de 21 de marzo, etc.

Sin embargo, debe evitarse la devaluación de la exigencia de corroboración, porque tal como reconoce laSTC 10/2007, de 15 de enero(FJ 3º), estas ideas han de ser puestas en relación con la imposibilidad del TC de revisar la valoración de los diferentes elementos probatorios en que los tribunales penales basen su convicción, lo que constituye una función exclusiva de los órganos judiciales, en atención a lo dispuesto en elart. 117.3 CE. Circunstancia, que se dice, además fundamentada, tanto por la prohibición legal de que el TC entre a valorar los hechos del proceso (art. 44.1b LOTC), como por la imposibilidad material de que los procesos constitucionales puedan contar con las garantías de oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear a la valoración probatoria.

Y en esta línea, según recuerda elATC 388/2006, de 6 de noviembre, laSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4, estableció que: 'los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el TC son exclusivamente los que aparecen expresados en las resoluciones como fundamentos probatorios de la condena; y no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos que el órgano judicial considere probados'.

E igualmente, el citado Auto apunta que, por su parte, laSTC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4, precisó que: 'los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, por lo que sólo podrán entra en juego una vez que la prueba alcance la aptitud constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia'.

Finalmente, hay que traer a colación lasSSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 5, y30/2005, de 14 de febrero, FJ 6, que especificaron que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima, ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran excepcionales circunstancias en relación con la regularidad constitucional en la práctica de la declaración del coimputado'.

Esta interpretación jurisprudencial nos lleva a valorar las mismas junto con las demás diligencias de prueba practicadas en el plenario en los términos de corroboración que más adelante se especificaran y se concretaran en el fundamento correspondiente a la participación de cada uno en los hechos enjuiciados

b) Declaración de los testigos.-

En el presente procedimiento han depuesto diversos miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera que intervinieron en el abordamiento e intervención de la embarcación que portaba la sustancia estupefaciente y un particular que era el anterior propietario de la embarcación DIRECCION000 .

Las declaraciones de los testigos, prestadas en el plenario, sometidas a contradicción deben ser valoradas conforme al criterio establecido entre otras en las STS

Como es sabido, existen dos formas de obtener conocimiento sobre hechos, que son la constatación directa y la inferencia. Los tribunales, como es obvio, no pueden valerse de la primera, puesto que los hechos sobre que versa el juicio pertenecen siempre al pasado, de ahí que sólo quepa saber de los mismos mediante la prueba. Es decir, a través de lo constatado o percibido por otros, que les llegue a aquéllos, bien por comunicación verbal directa de éstos o por algún otro medio de transmisión. En este sentido no hay prueba directa literalmente hablando, pues el contacto del que juzga con los hechos está siempre mediado por la intervención del tercero a quien se debe la aportación de datos. De manera que los tribunales están siempre obligados a utilizar la inferencia como forma de acceso al conocimiento de lo sucedido en el supuesto objeto de su decisión.

Así las cosas, la posición de la sala ante el resultado de la prueba, dado el carácter de ésta, fue pura y simplemente la normal, esto es, la propia de cualquier caso. Pues tampoco en el supuesto de la prueba de testigos presenciales el juzgador conoce directamente, ni puede renunciar a un atento ejercicio crítico del propio discurrir a partir de los elementos de convicción recibidos por ese medio, ya que la psicología del testimonio ha aportado un amplio material de reflexión, con depurado soporte empírico, que obliga a estar en guardia frente a los riesgos de defectuosa percepción, lagunas de memoria e inevitable reelaboración de los datos que penden sobre la producción del testimonio.Sts 22.06.07

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, suvaloracióndepende en gran medida de la percepción directa, deforma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve unavaloraciónarbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9EDJ 2002/37210 ).Sts 23.01.07

Hemos dicho en laSTS núm. 20/2001, de 28 de marzo, que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992,21-12-1999, etc.)' (STS núm. 511/2002, de 18 de marzo). Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dichoesta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999que '... el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr.SSTS 22-91992 y 30-3-1993)'.STS 2002

Respecto de la prueba testifical, cabe decir que resulto coincidente el testimonio de los funcionarios de Vigilancia Aduanera nums. NUM006 y NUM007 , que participan en la operación como integrantes del grupo de asalto y que acceden a la misma: De su testimonio coincidente se advierte que llegan a la embarcación haciendo uso de señales luminosas y acústicas, así como que el barco fue visto e intervenido en un registro rutinario dentro de sus facultades legales generando sospechas al advertir que iba navegando por una zona que no era muy normal para este tipo de pesqueros, ya que estos navegan mas cerca de la costa; que el abordaje fue normal, siendo facilitado por el patrón de la embarcación quien les abrió la puerta de acceso indicándoles que llevaban la carga estupefaciente en la bodega. Como consecuencia del hallazgo procedieron a la detención de los tripulantes y a su cacheo y registro personal, encontrándoseles diversos teléfonos.

El Capitán de la embarcación DIRECCION002 del SVA, ratificó lo que manifestaron los anteriores miembros que realizaban la visita e inspección del pesquero, insistiendo en que se acercaron a inspeccionar al no ser normal su presencia en el lugar, ya que se dedicaba a la pesca de palangre. Que se acercó y pudo ver a través de las aperturas del casco lo que sucedía en la cubierta. Que la embarcación se llevó al puerto de Cartagena escoltada por la DIRECCION002

Por su parte los funcionario del SVA num. NUM008 y NUM009 , declararon de forma coincidente sobre cómo se llevo a cabo el registro de la embarcación con presencia del Secretario Judicial.

El Jefe del Servicio de Vigilancia Aduanera de Cartagena, ratificó los informes por él elaborados sobre la ubicación de la embarcación aprehendida en el momento de su intervención.

Fue preguntado por las defensas, manifestado a las formuladas por la del acusado Eulalio que no es zona de pesca de pez espada.

b) Documental.-

En primer lugar en cuanto a la prueba que nos ocupa, hemos de hacer referencia a que todas las partes dieron por reproducidas las documentales propuestas en sus respectivos escritos de calificación provisional.

En el momento del inicio del juicio oral, se aportaron por las defensas de los acusados Abelardo y Camilo diversa documentación, que se acordó quedara unida a la causa, sin perjuicio de la valoración que pudiera tener en su momento y que se concretaría en sentencia.

En cuanto a la propuesta por el primero de los acusados citado, en orden a la valoración de la existencia de una situación de toxicomanía en su defendido, alegada como mas adelante examinaremos a fin de establecer la base de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, cabe decir, que nos encontramos ante un hecho especial, como es el transporte a España de una mercancía estupefaciente, utilizando un barco adquirido para tal fin, contratando una tripulación, patroneando en su caso dicha embarcación, actividad compleja que nos lleva a considerar que los hechos que concretan la misma fueran realizados bajo la influencia de sustancias estupefacientes o síndrome de abstinencia, ya que no solo comprenden una temporalidad amplia, sino la realización de unas tareas específicas como patrón de la embarcación realizadas con plenitud de facultades, por lo que el hecho de que en un momento determinado haya tenido una drogodependencia no influye en su conducta en cuanto a la participación dolosa del mismo, en el viaje hasta Marruecos, en la carga y en la vuelta a España.

Es evidente por tanto que carecen de eficacia los documentos aportados en tal sentido datados posteriormente e incluso aun teniendo referencia a Marzo de 2.008, dos años y 8 meses antes de los hechos, tal relevancia resulta inexistente.

En cuanto a la documental aportada por la defensa del acusado Camilo , en cuanto a una llamada y a una posible fiesta, en modo alguno afectan a l contenido de los hechos declarados probados y a la valoración de la participación de una persona que se encontraba en la embarcación enrolada cuando fue hallada la sustancia estupefaciente. .

c) Pericial.-Se ha practicado la prueba pericial solicitada por las partes con la contradicción efectiva, al haberse mostrado conformes con la misma todos los intervinientes, aceptando su contenido, que fue realizado por Organismo Oficial, máxime tramitándose la causa como procedimiento abreviado.

Conclusiones de la valoración.-

Conforme a la valoración conjunta de las pruebas que impone el precitado artº 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede valorar como prueba de cargo la siguiente:

Partiendo de la intervención acreditada en la causa de la embarcación DIRECCION000 , en alta mar y en la que se hallaban como tripulantes los hoy acusados, en la que se intervino la sustancia estupefaciente determinada pericialmente como resina de cannabis sativa (Hachis) en cantidad de 4.320 Kgms, con un valor tasado de 6.177.600 €.

Habiendo reconocido todos ellos su estancia en la embarcación en el momento de la aprehensión por los miembros del servicio de Vigilancia Aduanera, y las razones esgrimidas de tal estancia, cabe considerar la intervención de estos en la forma siguiente: Abelardo como patrón de la embarcación y responsable de la travesía; Camilo , ciudadano británico con intereses en el transporte de hachis, y Eulalio como marinero en apoyo del patrón; siendo Inocencio y Miguel , como llegados al barco en alta mar, sin especificar otra razón que la de pretender llegar a España como legales, lo que es ilógico, como las personas que se acercan desde Marruecos al barco en una embarcación neumática, a las 6 de la mañana del día 9 de Diciembre de 2.010 según dijo Miguel , es decir de noche, localizando el pesquero en medio del mar sin especificar lugar alguno, sin saber donde iban y sin saber el combustible que llevaban, lo que nos lleva a inferir que proceden a trasladar el hachis y a trasbordar el mismo a la embarcación desde la neumática en que lo traían, quedando en la embarcación como custodios de la sustancia, y para ayudar en labores de desembarco de la misma.

De todo ello se deriva lógicamente el relato de hechos probados antes expresados.

TERCERO.- Calificación de los hechos.-

En primer lugar procede considerar que los hechos acreditados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 inciso segundo, habida cuenta que se trata de resina de cannabis (Hachís), sustancia que no causa grave perjuicio para la salud, con las agravantes específicas de cantidad de notoria importancia establecida en el número 3º del artículo 369 del Código Penal . Asimismo en los hechos indicados además de las anteriores procede estimar su integración en el artº 370 del Código Penal con la híper agravante de que la cantidad excede de la que se considera como de notoria importancia ya que se trata de la cantidad de 4.320 Kgms de resina de cannabis sativa supera mil veces los 300 grms que considera el acuerdo del T.S. de 2.008, así como con el supuesto de la utilización de embarcación para su transporte ilegitimo a España todo ello conforme a la normativa aplicable en el momento de los hechos (2.010) correspondiente al Código Penal de 1.995.

Más la reforma operada en dicho texto legal como consecuencia de la Ley 5/2010 ha introducido una variante en la calificación de los hechos, que si bien no afecta a la pena básica prevista en el artº 368 inciso segundo , afecta normativamente a las agravantes específicas de notoria importancia y de organización, así como a la también agravante específica de extrema gravedad.

La diferente penalidad establecida en ambas normativas impone en aplicación del principio de norma más favorable al reo, un estudio comparativo de ambas.

La sustancia intervenida resina de cannabis sativa, por su peso y calidad debe ser considerada como de las que no causa grave daño para la salud conforme a la lista I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de la ONU de 30 de Marzo de 1.961.

Concurre la categoría de notoria importancia, del num. 5ª del artº 369 del Código Penal habida cuenta el peso neto peritado y certificado de 4.320 kilogramos con un valor en venta mayor de 6.177.600€

Se ha producido peritación que se considera como prueba de cargo efectiva, tal como se ha indicado en los fundamentos jurídicos anteriores, realizada por los Laboratorios de Sanidad oficiales

Calidad de notoria importancia que es acorde con el contenido del Acuerdo del Pleno de la Sala II de 25.11.2008 en relación con el de fecha 19.10.01 modificó los anteriores criterios para la fijación de la agravación, sin que en este tipo de sustancia intervenga en su calificación la pureza de la misma, pero si su naturaleza de resina equivalente al aceite.

.En este caso y para la aplicación de la agravación especifica de organización del artº 369.6 del Código Penal de 1.995 como agravación especifica para el o los culpables que perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional, normativa vigente en el momento de los hechos, modificada por la L.O. 5/2010, interesada por el Ministerio Fiscal se ha de tener en cuenta la reciente sentencia de 12.03.12 que dice lo siguiente:

'En lo que atañe al contenido concreto delsubtipo agravado de organización,este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina que aparece resumida en lassentencias 749/2009, de 3 de julio, y706/2011, de 27-6, y en las que en ella se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia 'a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir lassustancias tóxicas aun de modo ocasional',previsto en elart. 369.1.2a CP, es, aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que 'los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros median e una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar 4e una empresa criminal'.

En lasSSTS 899/2004, de 8 de julio,1167/2004, de 22 de octubre,323/2006, de 22 de marzo,16/2009, de 27 de enero, y883/2010, de 4 de octubre, se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala laSTS 356/2009, de 7 de abril- la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por lis medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de persona que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus, frente a la «delincuencia (SSTS 706/2011, de 27-6;940/2011, de 27-9; y1115/2011 de 17/11).

La reforma introducida por laLO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2a del art 369.1, no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis, castigando con penas de nueve a doce años y multa a 'quienes realizaren los hechos descritos en el art. 368, respecto de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y pertenecieren a una organización delictiva..', aunque ya no se habla del carácter transitorio o del modo ocasional de la actividad de distribución.

La reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

a) La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.

b) Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: 'A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como...'

c) La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bises del C. Penal ).

d) Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bises del C. Penalal definir la organización.

e)La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ser.

f)Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2°, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudenciaSutracitada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

g) Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penalpunitivamente a quienes participan activamente en la organización con forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo

h) El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis Penal suscita complejos problemas concúrsales con la nueva regulación organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo alart. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena(art. 8.4 del C. Penal)

3. A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado supra sobre el concepto de organización, es claro que en elcaso concretose está ante un supuesto de organización. Pues se comprueba, en primer lugar, que son varios los sujetos que, organizados de forma jerárquica y con distribución de tareas) y funciones, intervienen en la operación relativa al transporte de cocaína: los tripulantes del barco; las varias personas que, distribuidas piramidalmente, imparten las órdenes desde tierra y planifican la operación; los tripulantes del barco[ nodriza y los de las lanchas rápidas a motor; los encargados de reparar el barco! etc.

Los medios materiales también son importantes: varias embarcaciones y un importante presupuesto para coordinar y ejecutar la operación de transporte de droga.

Por último, la estructuración de los sujetos intervinientes, su coordinación y la forma de planificación y ejecución permite hablar de una auténtica organización.

4. Ahora bien, aunque concurre sin duda un supuesto de organización, ello no lleva consigo de forma ineluctable que el acusado perteneciera a ella, extremo que también cuestiona, y como en la vista oral del juicio no se conformó con hecho alguno y ahora formuló un primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, procede entrar a examinar si el hecho de haberse probado que iba como tripulante del barco que transportaba la droga es suficiente para subsumir su conducta en elart. 369.1.2a del C. Penalpor estimar quepertenecía a la organización.

Para dirimir la cuestión suscitada, conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que la pertenencia a una organización constituye lo que modernamente se denomina un delito de estatus y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la organización. Dicho de otra manera: la calidad de partícipe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al partícipe en miembro de la organización (SSTS 356/2009, de 7-4;1258/2009, de 4-12;55/2010, de;362/2011, de 6-5; y1115/2011, de 17-11).

Y más en particular, en laSTS 544/2011, de 7-6, en un caso muy similar al presente, se afirma que 'en cuanto a la pertenencia a una organización, elartículo 369.1.2° del Código Penal, aplicado en la sentencia de instancia, al igual que el actual artículo 369 bis, establecía una penalidad agravada cuando el culpable perteneciere a una organización. No se trata, por lo tanto, de una colaboración en actos ejecutados por una organización, sino de que el culpable pertenezca a ella, lo cual implica una relación caracterizada no solo por la da de elementos jerárquicos, sino también por otros aspectos más relacionados con la estabilidad o permanencia o con la vocación de participación en otros hechos futuros del mismo grupo, o, al menos, la disponibilidad para ello. La posibilidad de que las organizaciones o asociaciones fueran de carácter transitorio, contemplada expresamente en el anterior artículo 369.1.2°, y desaparecida ahora del artículo 570 bis, en el que se define la organización criminal, no impedía estas consideraciones, que resultaban útiles para diferenciar en cada caso la organización, como elemento agravatorio, de la mera codelincuencia unida a una cierta complejidad en la preparación y ejecución de una operación delictiva que presentara, por sus características, una relevante complicación'.

Y prosigue diciendo lasentencia 544/2011que 'en el caso solo se declara probado que él recurrente era miembro de la tripulación del barco en el que se transportaba la droga. Nada se dice respecto de sus previas relaciones con los demás acusados; ni de la forma en la que fueron contratados; ni sobre su eventual disponibilidad anterior o de futuro para otras operaciones similares; ni de su retribución; ni de ningún aspecto que pudiera resultar relevante a los efectos de afirmar que pertenecían a un grupo distinto del formado simplemente para integrar la tripulación del barco en esta operación.

Por lo tanto, no puede considerarse que el recurrente perteneciera a una organización, de manera que el motivo se estima en ese aspecto'.

La proyección de la anterior línea jurisprudencial al supuesto enjuiciado impide subsumir la conducta del recurrente en el subtipo de organización, toda vez que no consta dato alguno que permita constatar su intervención en la organización más allá de haberse enrolado en la tripulacióndel barco DIRECCION001 previamente a la realización del viaje en el que se transportó la sustancia estupefaciente. Esa colaboración puntual en el transporte de la droga, si bien resulta suficiente para subsumir su conducta en la autoría del delito de losarts. 368,369.1.6ay370.3 del C. Penal, no permite en cambio incardinarla en el subtipo agravado de organización al no quedar probada su pertenencia a la misma.

Por consiguiente, una vez excluido el subtipo agravado de organización y mantenido el resto de la calificación jurídica, es claro que le beneficia más la de las nuevas normas establecidas en la reforma penal de 22 de junio, por LO 5/2010, dado que la nueva horquilla punitiva comprende en una pena de 6 años y un día a 9 años de prisión.

En el caso enjuiciado la acusación estima la concurrencia de las condiciones especificas exigidas por la doctrina jurisprudencial en orden a la existencia de una organización, habida cuenta la: Pluralidad de personas, al participar agrupadamente en la misma la totalidad de los acusados, al reseñarse en la calificación definitiva el artº 369 nums. 2 y 6 del anterior C.P , pero en base a la actividad desplegada por los acusados, partiendo de la presencia del patrón de la embarcación ( Abelardo ) que actúa a las ordenes del adquirente de la misma ( Blas , fallecido) siendo relevante que la embarcación matriculada y con base en Castellón de la Plana, es patroneada por una persona con residencia en Baleares; en cuanto a la tripulación, Camilo reside en Mijas (Málaga) lo que presenta una falta de racionalidad lógica sobre su enrolamiento, que en modo alguno ha explicado; Eulalio , actúa como marinero en una embarcación dedicada al palangre, (pesca por medio de anzuelos unidos en serie a una línea) en una zona que no es hábil para tal pesca y que se desplaza al sur muy lejos de su habitualidad de pesca, ya que fue aprehendida entre Cartagena y Carboneras (Almería) y lejos de la costa; y los otros dos acusados Inocencio y Miguel , no dan razón de su presencia, mas que haber llegar a la embarcación intervenida a través de una zodiac, que unas veces venia con los dos solos y otras con un tercero, de lo que se deduce una intervención distinta, mas próxima a la de haber sido quienes procedieran al cargamento del alijo intervenido, no implica la necesaria intervención organizativa, sino meramente una mera coautoria en cuanto al transporte de la sustancia, por lo que procede no estimar la agravante específica del num. 6 del artº 369 del C.P . de 1.995 de actuación delictiva en organización.

Por ultimo y en cuanto a la aplicación de la agravante especifica de extrema gravedad contenida en el artº 370 3º del Código Penal de 1.995, hemos de significar que la misma aparece concretada en los hechos de ser cantidad, la intervenida, superior en mil veces a los 300 grms que contempla el acuerdo no jurisdiccional para los supuestos de resina de cannabis sativa fijada, equivalente al aceite, como de notoria importancia, por tratarse de 4.320 Kgms, acorde con el contenido entre otras de la STS de 31.10.11 , y STS de 10.6.2011 , ya que así debe ser considerada incluso en el caso de mero hachís las cuantías superiores a 2.500 Kgms, por ser 2,5 Kgms el límite fijada como notoria importancia en el acuerdo no jurisdiccional de 2.001 ya citado. y en la intervención de embarcación en el porte de la sustancia a introducir en el territorio español, mención específica del tipo penal indicado, y que conlleva la pena superior en uno o dos grados a las señaladas en el artº 369 del mismo.

CUARTO.- Autoría o participación.-Todas las responsabilidades derivadas de los hechos indicados, deben ser aplicadas en concepto de autores directos, en base a lo previsto en el art. 28 del Código Penal , en cuanto a los acusados:

I.- Abelardo .- Este acusado interviene como patrón de la embarcación en la que se interviene la sustancia estupefaciente, la cual había sido adquirida por el ya citado Marco Antonio , que resulto muerto antes de ser hallado para su detención, y que le contrata a pesar de no ser vecino o próximo a la sede de la embarcación ya que su residencia es en Baleares y la embarcación tiene sede en Castellón de la Plana, siendo la persona que regia los destinos de la embarcación y del transporte de la mercancía, como reconocen los otros acusados que declaran e incluso es la persona que facilita al Servicio de Vigilancia Aduanera el acceso a la embarcación como patrón de la misma.

Asimismo el anterior titular de la embarcación Sr. Pedro Antonio , reconoce que es la persona que se designa como patrón por Blas como nuevo propietario, para que le de de alta como tal ante la Autoridad Marítima y Portuaria mientras se formaliza la transmisión de la embarcación.

La embarcación sale de Castellón de la Plana y hace una parada en San Pedro del Pinatar (Murcia) según declara su anterior propietario, localidades en las que no consta que se subiera a la misma el alijo intervenido, lo que significa que fue tras la partida de San Pedro del Pinatar y tras el contacto con la embarcación que venia de Marruecos cuando se sube el cargamento ilícito a bordo.

No cabe pues, la menor duda sobre su participación directa en los hechos que nos ocupan.

.

II.- Camilo .- Este acusado, interviene en los hechos que se enjuician, en su calidad de tripulante de la embarcación.

Resulta significativo que teniendo su residencia en Mijas (Málaga) se enrole en una embarcación con sede en Castellón de la Plana, patroneada por una persona residente en Baleares.

No consta acreditada relación de este con la embarcación anteriormente a los hechos, lo que nos lleva a considerar que el mismo, continuando enrolado tras llegar a San Pedro del Pinatar (Murcia) y salir de allí según dice el anterior propietario, lejos de los caladeros propios de la embarcación y de su domicilio.

Por ello procede considerar al mismo autor directo de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave perjuicio para la salud en organización, cantidad de notoria importancia y extrema gravedad.

III.- Eulalio .- Este acusado fue detenido por el Servicio de Vigilancia Aduanera como tripulante de la embarcación cuando portaba en su interior la sustancia estupefaciente.

Se trata de una persona que dice ser marinero, lo que evidenciaría unos conocimientos en su trabajo, no siendo normal que se aleje la embarcación hasta Murcia, y no realice las labores de pesca normales, encontrándose lejos del caladero de pesca.

Ya estaba en la embarcación, como decimos desde su inicio, teniendo conocimiento de la subida a bordo de los fardos con la resina de hachis y de dos indocumentados, datos estos que silencia a la fuerza interviniente ni al Juzgado, lo que nos lleva a valorar su actitud como participación efectiva en el trafico de estupefacientes de sustancia que no causa grave perjuicio para la salud en organización, cantidad de notoria importancia y extrema gravedad.

IV.- Inocencio .- Este acusado participa en la operación de tráfico de estupefacientes que se enjuicia, ya que se encontraba en la embarcación intervenida en el momento de ser abordada por el Servicio de Vigilancia Aduanera.

Las razones de su presencia, alegadas por la parte carecen de la mínima lógica racional, ya que no es creíble su pretensión de entrar en España sin documentación alguna, pretendiendo hacerlo como legal.

Tampoco es lógica ni racional la explicación que da a su llegada al barco, que dice hace mediante una embarcación neumática, en compañía de su amigo Miguel , aunque luego incluye a otra tercera persona que retorno la embarcación a Marruecos, cuando fue preguntado en el juicio oral.

No sabe de donde salió, ni sabe como se encontró con el barco intervenido, solo sabe que pago a untercero, que no sabe quien es ni dice lo que pagó.

Es evidente que dadas las dimensiones del barco, y la presencia de la sustancia estupefaciente en el mismo, así como la de este acusado, nos lleva a establecer la autoría del mismo como participe necesario para el trasbordo de la sustancia intervenida, compuesta por más de 140 fardos de resina de hachis. Participación efectiva en el tráfico de estupefacientes de sustancia que no causa grave perjuicio para la salud en organización, cantidad de notoria importancia y extrema gravedad.

V.- Miguel .- Este acusado aparece como partícipe en los hechos enjuiciados, en los mismos términos que hemos determinado con el acusado anterior, ya que según sus manifestaciones en el acto del juicio oral, coincidentes ambos, son de que embarcaron juntos en el pesquero intervenido habiendo llegado juntos en una embarcación tipo zodiac.

Las razones, ante la falta de lógica racionalidad y por tanto de verosimilitud y credibilidad sobre sus manifestaciones de cómo se encuentran en la embarcación nos conduce a la misma conclusión que en el caso anterior estableciendo la autoría del mismo como participe necesario para el trasbordo de la sustancia intervenida, compuesta por mas de 140 fardos de resina de hachis. Participación efectiva en el tráfico de estupefacientes de sustancia que no causa grave perjuicio para la salud en organización, cantidad de notoria importancia y extrema gravedad.

En el momento del informe emitido por las defensas de los acusados a excepción de Abelardo , se planteo la posible aplicación del grado de participación de complicidad.

En tal sentido cabe señalar que conforme a la citada STS de 12.3.12 , por complicidad en este tipo de delitos habrá de establecerse que:

'Para dirimir la cuestión jurídica suscitada se hace preciso traer a colación laJurisprudencia de esta Salasobre la complicidad en los delitos contra la salud pública de tráfico de drogas.

En lasSSTS 1036/2003, de 2 septiembre, y115/2010, de 18 de febrero, argumenta esta Sala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

También se ha destacado en otras resoluciones de esta Sala que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración (STS 384/2009, de 13-4); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (STS 5/2009, de 8-1).

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas delartículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (STS núm, 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2;473/2010, de 27-4;y 1115/2011,de 17.11'.).

Aplicando tal doctrina al caso que nos ocupa, nos encontramos ante una autoría propia, sin que sea posible aplicar la figura de la complicidad en los supuestos encuadrados en el favorecimiento del favorecedor que cita expresamente, ya que la actividad de estos se dirige directa y claramente a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

En el presente caso se ha planteado por la defensa del acusado Abelardo la aplicación de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal por drogadicción.

Esta circunstancia solo cabe ser entendida en el supuesto de que la acción se lleve a cabo como consecuencia de la misma, pero no cuando se trata de un operativo que se sucede durante varios días, en los que no se ha acreditado que la misma tuviera efectos sobre los actos de ambos.

Anteriormente hemos hecho referencia a la documental presentada por la parte, que en base a un informe de Marzo de 2.008, es decir, 2 años y 8 meses antes de los hechos, y de unos reconocimientos penitenciarios, acreditarían un consumo en su día, sin especificación de la cantidad, cualidad e influencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

Por ello procede no dar lugar a la aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad.

Por todos los acusados se ha solicitado la aplicación de la atenuante de reconocimiento de los hechos.

Se basa tal petición en que cuando fueron abordados por la embarcación de ataque del patrullero DIRECCION002 del Servicio de Vigilancia Aduanera, permitieron el acceso al barco pesquero, abriendo incluso la puerta y colaborando al señalar la ubicación de la sustancia.

Es evidente que encontrándose como se encontraban en alta mar, sin otra embarcación de apoyo, ante la presencia de una dotación del SVA armada, que había hecho señales luminosas y acústicas para conseguir que detuvieran su marcha, en zona contigua al mar territorial español y con pabellón español, seria de todo punto ilógico una falta de colaboración.

Sin embargo, llama la atención el silencio prolongado de los acusados sobre los hechos, a excepción de Inocencio y Miguel que manifiestan una versión incoherente y contradictoria, pero al menos algo manifiestan sobre los hechos.

Nada aportan a la Justicia para la instrucción de la causa, llegándose incluso a producir el hecho de haber muerto Marco Antonio , que era la persona que iba a adquirir la embarcación, fallecimiento que sucede cuando iba ha ser hallado y detenido por estos hechos.

El silencio, desde su primera declaración permaneciendo en tal conducta incluso en el acto del juicio oral, sobre los múltiples teléfonos que se encuentran en el barco en el registro judicial y los hallados en su poder enel cacheo y registro personal realizado en la intervención, la identidad falsa de las personas que eran titulares, llevo al Juzgado a tener que decretar el secreto de las actuaciones durante varios meses para intentar instruir la causa con la máximo de eficacia.

No cabe pues hablar de colaboración con la Justicia, ni siquiera en los términos del artº 387 del Código Penal , al no haber aportado nada que permitiera evitar la acción del delito y la averiguación de los hechos.

Por ello se considera no cabe la aplicación de la atenuante solicitada.

SEXTO.- Individualización de las penas.-

En atención a los delitos conforme a la calificación antes citada y a la autoría de los mismos, procede imponer a:

Abelardo , Se considera acreditada su participación en los hechos como autor directo conforme al artº 28 del Código Penal de 1995 , que se aplica a todos los intervinientes acusados por considerar su contenido penológico mas favorable al reo, de un delito contra la salud publica de sustancia que no causa grave perjuicio para la salud, de acuerdo con lo previsto en el artº 368, inciso segundo de dicho texto legal , con las agravantes especificas de cantidad de notoria importancia, conforme a lo previsto en el artº 369 2 de dicho texto legal con la concurrencia de la agravante especifica de cantidad muy superior a la notoria importancia y el uso de embarcación como de extrema gravedad, conforme al contenido del artº 370. 3 del repetido Código.

Partiendo de la pena básica contemplada en el primero de los preceptos citados que abarca de 1 a 3 años de prisión, procede aplicar en cuanto a las agravantes especificas de los arts. 369 (notoria importancia) ya citado la pena superior en un grado con un tope máximo de 4 años y 6 meses de prisión y aplicando la superior en grado por razón del artº 370 ya citado de extrema gravedad, resultando una pena límite máximo de 6 años y 9 meses en un primer grado y de hasta 10 años y 6 meses en segundo grado, y multa de hasta el cuádruplo del valor de la sustancia intervenida.

Habida cuenta que en el presente caso nos encontramos ante un procedimiento abreviado y una acusación que solicita la imposición de una pena de SEIS AÑOS DE PRISION y dos multas de 15 millones de Euros, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Dicha pena se aplica en tal extensión habida cuenta que incluso quedaría integrada en la aplicación de un solo grado como consecuencia de la agravante de extrema gravedad, y estimando que concurriendo los dos supuestos contenidos en el párrafo segundo del num. 3 del artº 370, procede incluir la pena pedida, al encontrarse esta en la mitad superior de la pena resultante de considerar un solo grado de elevación que nos llevaría de 4 años y 6 meses a 6 años y 9 meses.

La elevada cantidad aprehendida, y el uso de embarcación, permiten la pena indicada.

Camilo , en este caso se considera acreditada su participación en los hechos como autor directo conforme al artº 28 del Código Penal de 1995 , que se aplica a todos los intervinientes acusados por considerar su contenido fenológico mas favorable al reo, de un delito contra la salud publica de sustancia que no causa grave perjuicio para la salud, de acuerdo con lo previsto en el artº 368, inciso segundo de dicho texto legal , con las agravantes especificas de cantidad de notoria importancia, conforme a lo previsto en el artº 369 2 de dicho texto legal con la concurrencia de extrema gravedad por la elevada cantidad de sustancia aprehendida y el uso de embarcación conforme al contenido del artº 370. 3 del repetido Código.

Partiendo como en el caso anterior, de la pena básica contemplada en el primero de los preceptos citados que abarca de 1 a 3 años de prisión, procede aplicar en cuanto a las agravantes especificas de los arts. 369 (notoria importancia) ya citado la pena superior en un grado con un tope máximo de 4 años y 6 meses de prisión y aplicando la superior en grado por razón del artº 370 ya citado (extrema gravedad), resultando una pena límite máximo de 6 años y 9 meses, y multa de hasta el cuádruplo del valor de la sustancia intervenida...

Por ello se considera que la pena adecuada debe incardinarse, como hemos indicado en el caso del acusado anterior en la mitad superior de la anteriormente fijada, siendo por tanto aplicable en derecho la pena de SEIS AÑOS y dos multas de 15 millones de Euros, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Eulalio , En este caso se considera acreditada su participación en los hechos como autor directo conforme al artº 28 del Código Penal de 1995 , que se aplica a todos los intervinientes acusados por considerar su contenido fenológico mas favorable al reo, de un delito contra la salud publica de sustancia que no causa grave perjuicio para la salud, de acuerdo con lo previsto en el artº 368, inciso segundo de dicho texto legal , con las agravantes especificas de cantidad de notoria importancia, conforme a lo previsto en el artº 369 2 de dicho texto legal con la concurrencia de extrema gravedad, conforme al contenido del artº 370. 3 del repetido Código en los términos indicados de elevada cantidad de sustancia y uso de embarcación.

Partiendo como en el caso anterior, de la pena básica contemplada en el primero de los preceptos citados que abarca de 1 a 3 años de prisión, procede aplicar en cuanto a las agravantes especificas de los arts. 369 (notoria importancia) ya citado la pena superior en un grado con un tope máximo de 4 años y 6 meses de prisión y aplicando la superior en grado por razón del artº 370 ya citado (extrema gravedad), resultando una pena límite máximo de 6 años y 9 meses, y multa de hasta el cuádruplo del valor de la sustancia intervenida.

Por ello y ante la petición del Ministerio Fiscal se considera que la pena adecuada debe incardinarse en la mitad superior de la anteriormente fijada, como se ha expuesto en los dos acusados anteriores, siendo por tanto aplicable en derecho la pena de SEIS AÑOS y dos multas de 15 millones de Euros, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Inocencio , El acusado que examinamos a continuación se considera acreditada su participación en los hechos como autor directo conforme al artº 28 del Código Penal de 1995 , que se aplica a todos los intervinientes acusados por considerar su contenido fenológico mas favorable al reo, de un delito contra la salud publica de sustancia que no causa grave perjuicio para la salud, de acuerdo con lo previsto en el artº 368, inciso segundo de dicho texto legal , con las agravantes especificas de cantidad de notoria importancia, conforme a lo previsto en el artº 369 2 de dicho texto legal , así como en la agravante específica del 370. 3.del Código Penal por extrema gravedad en idénticos términos que en los casos anteriores.

Partiendo como en el caso anterior, de la pena básica contemplada en el primero de los preceptos citados que abarca de 1 a 3 años de prisión, procede aplicar en cuanto a las agravantes especificas de los arts. 369 (notoria importancia) ya citado la pena superior en un grado con un tope máximo de 4 años y 6 meses de prisión y aplicando la superior en grado por razón del artº 370 ya citado (extrema gravedad), resultando una pena límite máximo de 6 años y 9 meses, y multa de hasta el cuádruplo del valor de la sustancia intervenida Por ello se considera en atención a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal que la pena pedida es adecuada por estar comprendida en la mitad superior de la anteriormente fijada, siendo por tanto aplicable en derecho la pena de SEIS AÑOS DE PRISION y dos multas de 15 millones de Euros por idénticos razonamientos a los expuestos con ocasión de los acusados anteriores, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Miguel El presente acusado se considera acreditada su participación en los hechos como autor directo, por cooperación necesaria conforme al artº 28 del Código Penal de 1995 , que se aplica a todos los intervinientes acusados por considerar su contenido fenológico mas favorable al reo, de un delito contra la salud publica de sustancia que no causa grave perjuicio para la salud, de acuerdo con lo previsto en el artº 368, inciso segundo de dicho texto legal , con las agravantes especificas de cantidad de notoria importancia, conforme a lo previsto en el artº 369 2 de dicho texto legal , y artº 370.3 del Código Penal por extrema gravedad.

Partiendo como en el caso anterior, de la pena básica contemplada en el primero de los preceptos citados que abarca de 1 a 3 años de prisión, procede aplicar en cuanto a las agravantes especificas de los arts. 369 (notoria importancia) ya citado la pena superior en un grado con un tope máximo de 4 años y 6 meses de prisión, y aplicando la superior en grado por razón del artº 370 ya citado (extrema gravedad), resultando una pena límite máximo de 6 años y 9 meses, y multa de hasta el cuádruplo del valor de la sustancia intervenida Por ello se considera al igual que en el examen de la penalidad aplicable a los anteriores acusados que la pena adecuada debe incardinarse en la mitad superior de la anteriormente fijada por idénticas razones, siendo por tanto aplicable en derecho la pena de SEIS AÑOS DE PRISION y dos multas de 15 millones de Euros, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEPTIMO.-Procede el comiso de los bienes intervenidos, y especialmente de los teléfonos intervenidos y demás efectos que constan en os folios 63 a 65 de la causa

.

OCTAVO.-Costas.- .Las costas se imponen proporcionalmente a los responsables de los delitos conforme al artº 123 del Código Penal .

Vistos los artículos y normas citadas y demás de general aplicación,

Fallo

I.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

Abelardo , como autor directo conforme al artº 28 del Código Penal indicado, de un delito ya tipificado contra la salud publica de sustancia que no causa grave perjuicio para la salud, con las agravantes especificas de cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de extrema gravedad, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION y dos multas de 15 millones de Euros, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

.

Camilo , como autor directo conforme al artº 28 del Código Penal citado, de un delito ya calificado contra la salud publica de sustancia que no causa grave perjuicio para la salud, con las agravantes especificas de cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de extrema gravedad a la pena de SEIS AÑOS y dos multas de 15 millones de Euros, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Eulalio , como autor directo conforme al artº 28 del Código Penal citado de un delito ya calificado contra la salud publica de sustancia que no causa grave perjuicio para la salud, con las agravantes especificas de cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de extrema gravedad, a la pena de SEIS AÑOS y dos multas de 15 millones de Euros, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Inocencio , como autor directo conforme al artº 28 del Código Penal de 1995 , de un delito ya calificado contra la salud publica de sustancia que no causa grave perjuicio para la salud, con las agravantes especificas de cantidad de notoria importancia, y extrema gravedad a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION y dos multas de 15 millones de Euros, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Miguel , como autor directo, por cooperación necesaria conforme al artº 28 del Código Penal de 1995 , de un delito ya tipificado contra la salud publica de sustancia que no causa grave perjuicio para la salud, con las agravantes especificas de cantidad de notoria importancia, concurriendo extrema gravedad, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, y dos multas de 15 millones de Euros, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

III.-Se imponen las costas proporcionalmente a los acusados condenados, declarándose de oficio las costas causadas por los acusados absueltos.

IV.- Se decreta el comiso de todos los bienes intervenidos.

Les será de aplicación a los acusados condenados a penas de prisión el tiempo de privación de libertad que provisionalmente hubieran sufrido en esta causa, si no hubiere sido aplicado en causa distinta.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. .