Sentencia Penal Nº 29/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 51/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00029/2012

ROLLO Nº 51/2011

SENTENCIA Nº. 29

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a dos de Febrero de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 51 de 2011, dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Cartagena con el nº 61/2011 , por delito contra la salud pública, en la que son acusados Agustín , con DNI NUM000 , nacido en Almería el 7 de junio de 1985, hijo de Francisco Luis y Nieves, vecino de Cartagena, y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Fernando Espinosa Gahete y defendido por el Letrado Don Mariano Bó Sánchez; Darío , con NIE NUM001 , nacido en Uruguay el 14 de octubre de 1981, hijo de Juan Ariles y Julia Isabel, vecino de Gava (Barcelona), y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Fernando Espinosa Gahete y defendido por el Letrado Don César Delicado Oliva; Eufrasia , con DNI NUM002 , nacida en Cartagena el 3 de febrero de 1972, hija de Juan José y Filomena, vecina de Cartagena y en libertad provisional por esta causa; Romulo , con DNI NUM003 , nacido en Cartagena el 22 de enero de 1993, hijo de Juan José y Filomena y en libertad provisional por esta causa; Aquilino , con DNI NUM004 , nacido en Cartagena el 6 de enero de 1990, hijo de Juan y de María Isabel, vecino de Cartagena y en libertad provisional por esta causa; estos tres representados por la Procuradora Doña María del Mar Posadas Molina y defendido por la Letrada Doña María Dolores Rosique Martínez; Estanislao , con DNI NUM005 , nacido en Murcia el 30 de junio de 1973, hijo de Domingo y Piedad, vecino de Las Torres de Cotillas (Murcia) y en libertad provisional por esta causa; y Jon , con DNI NUM006 , nacida en Murcia el 16 de marzo de 1988, hija de Juan y María y vecina de Las Torres de Cotillas (Murcia) y Ana y en libertad provisional por esta causa, estos dos últimos representados por el Procurador Don Alejandro Juan Lozano Conesa y defendidos por el Letrado Don José María Caballero Salinas; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello a los acusados, a fin de que, en plazo legal, presentaran escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia de los acusados debidamente asistidos de su Letrado, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en la correspondiente grabación audiovisual.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de Agustín y Darío , como autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 , 369.4 y 374 del Código Penal , a las penas de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 435.713,15 € y comiso de dinero y efectos ocupados; la condena de Eufrasia , Romulo y Aquilino , como autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de los artículos 368 y 374 del Código Penal , a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 672,15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días para caso de impago, y comiso de dinero y efectos ocupados; y la condena de Estanislao y Jon como autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de los artículos 368 y 374 del Código Penal , a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de11.957,34 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días para caso de impago, y comiso de dinero y efectos ocupados; con imposición de costas a todos los acusados.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus patrocinados y, además, la defensa del acusado Agustín , para el caso de que se apreciara alguna responsabilidad penal, que se apreciara la eximente incompleta del artículo 20.2 en relación con el 21.1ª, la atenuante del artículo 21.2ª en relación con el artículo 66.1.2ª, subsidiariamente a la anterior, y, en su caso, la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 del Código Panal .

Hechos

Son hechos probados, y así se declaran, que Agustín , nacido el 7 de junio de 1985 y sin antecedentes penales, vino dedicándose durante el año 2011 a la actividad ilícita de compra de drogas tóxicas para la posterior venta de las mismas a terceros, localizados en la región de Murcia, que la adquirían con idéntica intención de distribuirla a los consumidores finales de la sustancia.

Para las mencionadas actividades, Agustín contaba con la colaboración habitual del también acusado Darío , nacido en Uruguay el 14 de octubre de 1981, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, el cual auxiliaba a Agustín en las labores de transporte de la droga, siendo compradores habituales de Agustín los acusados Estanislao , nacido el 3 de junio de 1973 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Jon , nacida el 3 de febrero de 1972 y sin antecedentes penales; Eufrasia , nacida el 3 de febrero de 1972, sin antecedentes penales; Romulo , nacido el 22 de enero de 1993 y sin antecedentes penales; y Aquilino , nacido el 6 de enero de 1990 y sin antecedentes penales, los cuales adquirían las mencionadas sustancias con el fin de traficar con las mismas, desarrollando tales actividades Estanislao y Jon en la localidad de Torres de Cotillas y los tres últimos en la ciudad de Cartagena.

En el desarrollo de la ilícita actividad, Agustín , para hacerse con sustancia estupefaciente, el día 9 de mayo de 2011 y en el turismo marca Mercedes, matrícula ....NDD , se dirigió a la localidad de Gava (Barcelona), donde llegó sobre las 18:00 horas y de la que, en el mismo vehículo, salió en dirección a Cartagena sobre las 20:00 horas, y, según lo acordado con aquél, lo mismo hizo Darío , éste conduciendo una furgoneta marca Nissan, matrícula ....FFF , que ya había utilizado éste en una operación similar llevada a cabo por ambos acusados el día 12 de abril de 2011, en cuyo interior llevaba la sustancia estupefaciente previamente adquirida en Gava y, una vez en Cartagena, concretamente en la Plaza de los Derecho Humanos, sobre la 1:00 horas del día 10 de mayo de 2011, fueron sorprendidos por agentes del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Cartagena, que procedieron a su detención y a la aprehensión de dos paquetes que se encontraban en el interior de la referida furgoneta, conteniendo en su interior el primero 983,5 gramos de una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 83,87 % y un valor de venta en el mercado ilícito de 110.584,75 euros, y tratándose el segundo de 966,85 gramos de una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con una pureza del 82,76 % y un valor de venta en el mercado ilícito de 107.272 euros.

También en el desarrollo de la ilícita actividad, Agustín mantenía contactos habituales con los también acusados Estanislao y Eufrasia , los cuales le compraban cocaína para posteriormente venderla a los compradores últimos de la sustancia, realizando tal actividad Estanislao en Las Torres de Cotillas, siendo auxiliado en las labores de venta por la también acusada Jon , y procediendo a la venta Eufrasia , conocida como Marisa, en la localidad de Cartagena, colaborando en la distribución de la sustancia su hermano Romulo y su hijo Aquilino .

Concretamente, Eufrasia , Romulo y Aquilino explotaban un punto de venta de drogas o garito en la finca sita en Polígono NUM008 , parcela NUM028 , Colonias de Cartagena, en el que comercializaban la cocaína, vendiéndosela a compradores últimos. En este inmueble, habitado por Romulo , se procedió a la práctica de un registro el día 10 de junio de 2011, resultando que al llegar los agentes encontraron en el exterior de la misma a Romulo , pasando a continuación junto con éste al interior de la construcción, observando los Policías cómo encima de la mesa del salón se encontraba un envoltorio con una sustancia blanca polvorienta, junto con una balanza de precisión y otros efectos, llegando al lugar en ese momento el acusado Aquilino , acompañado de Celestino y Felicisimo , abalanzándose Aquilino , de forma sorpresiva, sobre la mesa, al tiempo que Romulo acometía contra los agentes, logrando Aquilino coger el envoltorio con la sustancia y romperlo, tirando su interior a un inodoro que había en el lugar, consiguiendo los agentes recuperar parte de la sustancia que se había esparcido por el suelo, tratándose de 7,34 gramos de una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con una pureza de entre el 10,07 y el 29,94 % y un valor de venta de 224,05 euros, que los acusados poseían para su ilícita distribución a terceros; interviniendo los agentes, asimismo, dos recortes de plástico, un recorte con anotaciones, una balanza de precisión Tanita, tijeras con restos de sustancia blanca polvorienta, y dinero fraccionado, 808 euros en total, del que Romulo llevaba encima, concretamente en el bolsillo del pantalón, 8 billetes de 50 €, 1 billete de 100 €, 9 billetes de 20 €, 7 billetes de 10 € y 3 billetes de 5 €. También, el mismo día se practicó registro del domicilio de Eufrasia , sito en la CALLE000 , NUM007 , de la Vereda de San Félix, en el que se intervino dos teléfonos móviles, dos DNI y dinero fraccionado, concretamente, en una caja de madera, 17 billetes de 50 €, 9 billetes de 5 €, 34 billetes de 20 € y 34 billetes de 10 €, un total, por tanto, de 1915 euros.

Por su parte, Estanislao , se dedicaba a la actividad ilícita de venta de drogas, de las que era uno de sus proveedores Agustín , usando para ello su domicilio sito en CALLE001 , NUM008 , de Las Torres de Cotillas y siendo auxiliado en las labores de venta y de ocultación de la sustancia por Jon , que proporcionaba para ello su propio domicilio situado en CALLE002 , NUM008 , NUM008 , de la misma localidad. Practicados el día 3 de junio de 2011 en dichos domicilios, en el de Estanislao , el de la CALLE001 , se intervino un envoltorio de plástico conteniendo en su interior 11,89 gramos de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con una pureza de 88,26 %, un envoltorio de plástico conteniendo en su interior 20,75 gramos de una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con una pureza de 88,26 %, teniendo la sustancia, que hace un total de 32,64 gramos, un valor en el mercado de 3.862,20 euros, un alambre con restos de sustancia blanca, 84 recortes circulares y una balanza de precisión marca Tanita, dinero fraccionado, haciendo un total de 1.610 euros, y multitud de monedas en varios botes, de 1, 2 y 0,50 euros, entre otros efectos; y en el de Jon , el de la CALLE002 , cuatro papelinas, con un peso total de 1,43 gramos de una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con una pureza de 64,46 % y un valor en el mercado de 123,58 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar se han de abordar las cuestiones previas planteadas al inicio de las sesiones del juicio oral, en las que, alegándose vulneración de los artículos 18.2 y 3 y 24 de la Constitución Española , se somete a la consideración del tribunal la nulidad de la primera intervención telefónica que da origen a las actuaciones, planteada por la defensa del acusado Agustín y a la que se adhieren las demás defensas, sosteniendo, además, la de los también acusados Estanislao y Jon , que, en cualquier caso, sería nula la primera intervención del teléfono de Estanislao , y la consiguiente la prohibición de valorar pruebas obtenidas directa o indirectamente como consecuencia de dichas intervenciones.

Pues bien, en la vista del juicio fueron resueltas esas cuestiones previas en el sentido de que, en principio, las intervenciones telefónicas se ajustaban a la legalidad ordinaria y constitucional, no apreciándose irregularidades con relevancia constitucional; destacando que el oficio policial solicitando la primera intervención estaba basado no en meras sospechas, sino en informaciones que apuntaban indicios o una sospecha fundada y objetiva de la comisión de un delito concreto, en una investigación que precisaba de dicha intervención para aportar más indicios; que la intervención finalmente acordada obedecía a un juicio crítico efectuado por el Instructor (en el auto de fecha 11 de febrero de 2011) de lo que le indicaba la Policía; que, por lo que se refiere a la intervención posterior del teléfono de Estanislao , se sumaba que fue acordada con datos obtenidos ya con la investigación seguida con aquella primera intervención, sometida al preciso control judicial; y que las intervenciones cumplían con el requisito de la proporcionalidad. El tribunal, con esa precisión de "en principio"-sobre lo que luego se volverá-, podía haber hecho remisión a los razonamiento del auto del Instructor de fecha 2 de agosto de 2011 (folios 1248 a 1259), que trata la cuestión.

En efecto, destaca la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011 (nº 1003/2011, rec. 1921/2010 ), que "Hemos reiterado en numerosas ocasiones, (entre otras, STS num. 1200/2099 y STS num. 1313/2009 ), que la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones precisa de una resolución judicial motivada en la que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta para justificar aquella. Igualmente hemos exigido que los indicios superen las meras hipótesis subjetivas, de manera que vengan constituidos por datos objetivos, verificables y accesibles a terceros, sugestivos de la realización de actividades constitutivas de un delito grave. En este sentido no basta con la comunicación a la autoridad judicial del convencimiento policial sobre unos hechos, ni tampoco con la remisión de informes respecto a la existencia de una investigación y a las conclusiones policiales obtenidas de la misma, sino que es preciso que se aporten con la suficiente precisión los resultados de esa investigación en los que tal conclusión se basa, con la finalidad de que sea la autoridad judicial quien verifique su consistencia y racionalidad".

Pues bien, dejando sentado que lo que no procede, como vienen a hacer las defensas de los acusados, es un análisis fragmentado del contenido de los oficios policiales, siendo el conjunto de los datos aportados los que sirven de soporte fundamentador de las intervenciones telefónicas solicitadas, en este caso, del primero de los oficios, en el que se solicitaba la intervención de los teléfonos 633.66.15.03 y 625.79.07.40, cuyo usuario era Agustín , se han de destacar los siguientes detalles:

A) Que en él se hace constar que la "investigación se inicia a raíz de recibir diversas comunicaciones y noticias, a través de distintas fuentes de información, obtenidas como consecuencia de la actividad propia de esta Unidad en la investigación de delitos contra la Salud Pública (Tráfico de Drogas) en el sentido de que Agustín alias "Frasco"... se dedica a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, concretamente de COCAÍNA Y HACHÍS, a otros traficantes asentados en distintos lugares de la Región de Murcia entre los que se encuentra la ciudad de Cartagena"; señalando que "Como antecedente de la relación del investigado Agustín con el mundo del narcotráfico hay que resaltar el hecho de que es yerno de Pedro Jesús ,... conocido traficante de drogas de Cartagena... y que ambos ya fueron objeto de investigaciones policiales en el pasado"; concretamente, por la Unidad que solicitaba la intervención, con relación a la explotación de un activo punto de venta de drogas "garito", que culminó con la detención de "11 personas entre las que se encontraban los mencionados Pedro Jesús y Agustín , saldándose finalmente la operación con la incautación de 6500 gramos de polen de hachís, 100 gramos de cocaína, 160 gramos de marihuana, un bolígrafo pistola, 60.200 euros en efectivo y el bloqueo de varias cuentas bancarias con más de un millón de euros"; y añadiendo que, si antes Agustín ocupaba respecto a Pedro Jesús un escalón inferior, "En cuanto a las actuales actividades de Agustín , se manejan informaciones que indican que actualmente se encuentra en un escalón medio dentro de la estructura criminal del tráfico de cocaína, adquiriendo la cocaína en cantidades que oscilarían entre 1 y 5 kilogramos, y posteriormente distribuyéndose entre otros traficantes...".

B) Si con lo expuesto debe entenderse que la Policía estaba también aludiendo a fuentes propias de investigación que en parte no desvelaba, aunque no era preciso que explicara con detalle los instrumentos de información, pues otra cosa implicaría el peligro de dar al traste de modo potencialmente generalizado con la función policial de investigación encaminada a hacer posible que los órganos competentes actúen el ordenamiento jurídico sancionador (v. SSTS de 7 de julio de 2006 -nº 751/2006, rec. 1605/2005 - y de 7 de octubre de 2008 -nº 681/2008, rec. 1723/2007 -), en el oficio habilitante se sigue exponiendo que "Con la información previa obtenida, para comprobar su veracidad así como para aportar otros elementos o indicios que refuercen el hecho de la actual dedicación de Agustín a la ilícita actividad de TRÁFICO DE DROGAS, se realizaron en distintas fechas y horarios vigilancias y seguimientos sobre Agustín ...", destacando que, establecido el correspondiente dispositivo policial, el día 23 de enero de 2011 "A las 14:30 horas se observó al investigado salir del portal de su vivienda, subirse a bordo de una Renault Scenic matrícula ....-QHS , e iniciar la marcha. Se inició su seguimiento hasta la gasolinera sita en la Avenida Sánchez Meca, lugar muy próximo al barrio de Lo Campano, donde tras estacionar su vehículo y bajarse del mismo, y previa observación del entorno en una maniobra claramente identificada por los actuantes como de contra-vigilancia, contactó con un individuo desconocido de unos 165 cm de estatura, complexión delgada, pelo moreno, que por su actitud le estaba esperando, tras una breve conversación Agustín le hizo entrega de un objeto de pequeño tamaño que iba envuelto en un plástico de color blanco, por el cual recibió a cambio varios billetes que se introdujo en un bolsillo del pantalón, tras ello se volvió a subir en su vehículo e inició la marcha. De nuevo se inició su seguimiento que llevó hasta su domicilio"; y el día 5 de febrero de 2011 "A las 19:00 horas se observó al investigado salir del portal de su vivienda, y tras observar atentamente su entorno, en una maniobra que los agentes actuantes identificaron claramente como una medida de contra-vigilancia, el investigado se acercó a un individuo que se encontraba en la plaza en actitud de espera, y le hizo entrega de un objeto que portaba en la mano y que este se introdujo en un bolsillo del chándal que vestía, marchándose posteriormente del lugar. Dicho individuo pudo ser identificado por los actuantes al ser persona conocida de los mismos por haber sido detenido en varias ocasiones, una de ellas por Tráfico de drogas, resultado ser y llamarse Miguel alias " Orejas "...".

C) También en el oficio se hace constar que "Durante las vigilancias y seguimientos realizados se pudo comprobar que el investigado Agustín adopta numerosas medidas de contra-vigilancia para tratar de detectar un posible seguimiento policial...". Y

D) Se reseña, asimismo, en el oficio un nivel de vida y bienes que posee, entre los que incluyen el referido Renault Scenic, que no se corresponde con que Agustín y su esposa, Dolores , "aparentemente no ejercen ninguna actividad lícita remunerada, encontrándose ambos en situación de desempleo", cuando además forman una familia de cuatro miembros (el matrimonio y dos hijos).

Sin olvidar que la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor ( art. 126 de la Constitución ); de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas, sin que indudablemente tal solicitud esté precedida de hechos perfectamente acreditados ya que de ser así sobraría tal intervención como cualquier otra actividad investigadora (v. SSTS de 16 de marzo de 2001, nº 423/2001, rec. 236/2000 , y 8 de julio de 2009, nº 874/2009, rec. 2457/2007 ); en este caso, aquel conjunto de datos permite afirmar que el referido oficio en modo alguno se basa en meras impresiones, conjeturas policiales o en sospechas subjetivas carentes de fundamento, sino que contienen datos objetivos y contrastables, verdaderos indicios de cuyo examen crítico cabe inferir de un modo lógico la posible participación de Agustín en el referido delito de narcotráfico, cuya gravedad justificaba la medida; o, en otras palabras, los datos aportados al órgano jurisdiccional obtenidos de la investigación últimamente realizada eran suficientes para entender probable que Agustín estuviera dedicando su actividad productiva al tráfico de drogas, por lo que le restricción de su derecho puede considerarse suficientemente justificada.

Pero es que, además, el Instructor, antes de autorizar la intervención telefónica, ordenó la averiguación, a través de las correspondientes aplicaciones informáticas, de los medios de vida de Agustín y de su esposa, cuyos datos, con los ofrecidos en el oficio, son objeto de un minucioso juicio crítico en el referido auto de fecha 11 de febrero de 2011; y no son muchas las ocasiones en las que nos encontramos con una resolución con tanta fundamentación, ajena totalmente a la utilización de formularios o a la mera remisión argumentativa a la solicitud policial. Claro que recoge los datos de esta solicitud, pero añade que "En relación a tal cuestión -la del nivel de vida-, a través de los registros oficiales a los que puede tener acceso este Órgano, se ha podido comprobar como DON Agustín se encuentra sin trabajo desde diciembre de 2.007, habiendo recibido prestación por desempleo hasta junio de 2.008 y subsidio por desempleo hasta enero de 2.011. Se observa, así mismo, que en el año 2.009 contó con retribuciones del trabajo de 5.430,66 euros, contando con tres cuentas corrientes que apenas generaban rendimientos del capital. El interfecto cuenta, asimismo, con un "FORD PROBE" matriculado en el año 1.999, así como con un ciclomotor "APRILIA", matriculado en el año 2.000"; y que "DOÑA Dolores , por su parte, contó en el año 2.009 con unas percepciones del trabajo que ascendían a 1.000 euros y con dos cuentas de ahorros sin apenas rendimientos. Así mismo tiene un "RENAULT SCENIC" matriculado en 2.006, UN VEHÍCULO ESPECIAL matriculado en 2.006, y otro VEHÍCULO ESPECIAL matriculado en 2.006 (estos dos vehículos son para el servicio registrado como "part-obras"). La Señora tuvo un trabajo entre noviembre y diciembre de 2.000 y otro entre marzo y junio de 2.006". Y todo ello, con un razonamiento que rebosa coherencia, es valorado por el Instructor en el susodicho auto, concluyendo en la existencia de indicios que "nos llevan a entender que DON Agustín estaría incurso en la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud" y que la medida es proporcionada.

En cuanto a la intervención del teléfono de Estanislao (ver, sobre todo, folios 40, 41 y 49 de las actuaciones), si básicamente el argumento para sostener su nulidad se centra en que se acordó únicamente sobre la base a dos conversaciones telefónicas con Agustín y susceptibles de muchas interpretaciones subjetivas, como en definitiva se habría hecho por la Policía al solicitar esa intervención, tal argumento se sustenta en una interesada desconexión con aquel primer oficio y con la indiciaria actividad delictiva objeto de investigación. Así lo advirtió ya el Instructor en el citado de fecha 2 de agosto de 2011 al tratar esta cuestión, señalando que "Nos encontramos, por tanto, que tampoco respecto al auto en el cual se adoptaba por primera vez la medida de intervención telefónica respecto de DON Estanislao se tomaron en consideración datos escasos, pues, como queda dicho, los usados no son tan sólo los de las dos conversaciones aludidas, sino los de las conversaciones (crípticas, ocultacionistas, absurdas), con el entorno indiciario que ya pesaba sobre DON Agustín ". Y es que, como ya se ha dicho, Agustín estaría dedicándose "a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, concretamente de COCAÍNA Y HACHÍS, a otros traficantes asentados en distintos lugares de la Región de Murcia entre los que se encuentra la ciudad de Cartagena", por lo que el que un individuo quede en verse con Agustín , preguntándole éste si van al mismo sitio y aquel le diga "que sí, lo de siempre" y que otro día ambos mantenga otra conversación quedando nuevamente en verse y diciéndole el individuo a Agustín "que se eche cincuenta euricos menos", permita relacionar esas conversaciones con transacciones de droga y considerar a ese individuo, Estanislao , como uno de los traficantes a los que Agustín les suministraba droga. Así lo entendió también el Instructor en su auto de fecha 23 de febrero de 2011, que autorizaba la intervención, refiriendo que "Las interpretaciones llevadas a cabo por la fuerza actuante -en la apuntada línea- respecto a estas conversaciones se entienden razonables, si tomamos en consideración todo el entorno en el que se desarrollan los hechos, ya descrito más arriba, resultando más que evidente que en este caso no se trataría como allí de alguien que suministra dogas a DON Agustín sino de alguien a quién aquel se las suministra pues este DESCONOCIDO habla como esperando que aquél le dé algo".

Y decíamos que "en principio" porque el Letrado defensor de Agustín , sin otros argumentos con los que combatir el ajuste a la legalidad ordinaria y constitucional de las intervenciones telefónicas o la inexistencia de irregularidades con relevancia constitucional, acude, con la adhesión de los otros Letrados, al de sostener que los datos facilitados en el primer oficio por la Policía no se ajustan a la realidad, que no son ciertas las vigilancias y que, en definitiva, los indicios que se dan son falsos. Es decir, lo que se mantiene es que sólo hubo una apariencia de motivación, ya que los indicios consignados en aquel informe no eran reales y que se mintió al Juez de Instrucción, que acabó fundamentando su resolución con datos falsos, por lo que habría dictado un auto vacío que, por tanto, debe reputarse como nulo de pleno derecho y, por lo cual, han de considerarse nulas todas las intervenciones telefónicas; argumento, con imputación de falsedad a los funcionarios policiales, que sólo se comprende y disculpa ante lo taxativo de la prueba resultante contra su defendido y por mor de defensa y de exceso dialéctico. Se trata de un argumento que dicha defensa apoya básicamente en el dato de la inclusión en el primer oficio de la policía y en los términos expuestos del vehículo "Renault Scenic matrícula ....-QHS ", cuando resultaba que éste se encontraba intervenido y en depósito por otra causa judicial, y resulta que, denunciado aquel dato por la misma defensa en fase de instrucción, en ésta, a instancia del Juez Instructor, fue aclarado por la Policía Judicial en su oficio de fecha 22 de julio de 2011 (folio 1231), indicando que "En el oficio nº NUM009 de fecha 10/02/2011 se hizo constar por un error involuntario de redacción el vehículo Renault Scenic, cuando en realidad era el Ford C-MAX, matrícula ....-BFW "; extremo éste que es avalado por el testimonio en el plenario de los Policías Nacionales números NUM010 , NUM011 y NUM012 , que también confirman la realidad del contenido del oficio, precisando el primero, firmante del mismo, que el referido error vino motivado al estar manejando el dato de la titularidad, por la esposa de dicho acusado, del Renault Scenic; y, no hay razones, al menos serias, para considerar que los funcionarios policiales, primero, incurrieron en falsedad en el controvertido oficio, y que, luego, deliberadamente mintieron en el plenario, pues no es serio considerar que ello fue así por el hecho de que no fueran capaces de recordar datos secundarios e intrascendentes, tales como vestimentas de los investigados, concretos recorridos efectuados desde un punto a otro, lugar concreto en el que fueron realizadas las maniobras de contra-vigilancia... etc., sobre los que fueron preguntados por la defensa (repárese en que también la Policía Nacional número NUM013 , con motivo a su actuación en la intervención en una de las fincas registradas, preguntada sobre quién conducía el vehículo policial en el que llegó, dice no recordarlo -dato irrelevante que, como cualquier otro del mismo tipo, lógicamente, es fácil no recordar-); y tampoco es serio que la defensa traiga como testigo a Miguel , alias " Orejas ", para decir lo que cabía esperar, esto es, que ninguna operación de tráfico de drogas ha llevado a cabo con Agustín , cuando además sí admite conocerlo y haber estado con él y no es capaz de negar que ambos coincidieran el expresado día 5 de febrero de 2011; y todo ello más aún si tiene en cuenta que la realidad de los datos indiciarios se ha comprobado con la demostración y patentización del delito investigado.

En definitiva, examinadas las actuaciones y la prueba practicada, no cabe sino concluir que tanto la primera intervención telefónica como las posteriores que le siguieron se ajustaron a las exigencias que para la limitación del derecho a la intimidad establece el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la forma en que han venido configurándose por prolija doctrina del Tribunal Constitucional y muy especialmente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- Resueltas las anteriores cuestiones, los hechos relatados, declarados probados, son constitutivos de un delito contra la salud pública, referente a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 , 369.1.5ª y 374 del Código Penal ; y de un delito contra la salud pública, también referente a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los referidos artículos 368 y 374, siendo responsables en concepto de autores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del referido texto legal , Agustín y Darío , respecto al primero de los delitos, y Eufrasia , Romulo , Aquilino , por un lado, y Estanislao y Jon , por otro, respecto del segundo. Conclusiones éstas a las que llega el Tribunal después de valorar en conciencia, tal como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas. Y así:

A) Por lo que se refiere al primero de los delitos, no cabe la menor duda de que Agustín se vino dedicando durante el año 2011 a la actividad ilícita de compra de drogas tóxicas para posterior venta de las mismas a terceros, localizados en la región de Murcia, que la adquirían con idéntica intención de distribuirla a los consumidores finales de la sustancia; y que en esta actividad colaboraba con él Darío , auxiliándolo en las labores de transporte de la droga.

En efecto, rechazada la nulidad de las intervenciones telefónicas y corroboradas o avaladas las vigilancias y seguimientos recogidos en los atestados policiales por los testimonios de los policías que intervinieron en ellos, están acreditados los múltiples contactos telefónicos de Agustín con Eufrasia y Estanislao , con las características conversaciones crípticas, ocultacionistas y absurdas -términos ya empleados por el Instructor-, así como los contactos personales entre el primero con cada uno de los otros dos, recogidos incluso en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en el que se destaca que "la acusada, Eufrasia , fue vista en vigilancia efectuada en torno al garito sito en Polígono 1, parcela 65, Colonias de Cartagena, punto de venta utilizado por la misma, Romulo y Aquilino -sobre lo que después se volverá-, el día 4 de marzo de 2011 en compañía de Agustín el cual tras entregarle a la misma algo que portaba en las manos se marchó del lugar..." (v. folio 784), y que Agustín y Estanislao fueron "vistos en dispositivo de vigilancia establecido al efecto el día 12 de abril sobre las 11:00 horas en las inmediaciones de la casa de Agustín comprobando los agentes como llega al lugar primero Agustín montado en un vehículo y después Estanislao el cual se apea de su coche y se marchan juntos en el vehículo de Agustín volviendo posteriormente a la casa y marchándose Estanislao hacia su domicilio en Torres de Cotillas..." (v. folio 979 y 980); curiosamente, tal y como también resumidamente hace constar el Ministerio Fiscal en su referido escrito de acusación, Darío llamó a Agustín "hasta en tres ocasiones sobre las 00:05 horas del día 12 de abril de 2011 desde el teléfono móvil con número NUM014 ... para preguntarle que le quedaba e indicarle por donde entrar, habiéndose detectado, en vigilancia establecida al efecto ese mismo día, la llegada a Cartagena de la furgoneta Nissan ....FFF , que era conducida por Darío el cual, ante las indicaciones de Agustín detuvo la misma tras el coche de éste, poniéndose ambos en marcha a continuación, llegando hasta la C/ Grecia en que Agustín y Darío se apearon de sus vehículos respectivos, habiendo observado los agentes como a Darío le era entregado posteriormente por un tercero algo no determinado..." (v. folios 484 a 487), y también ese mismo día 12, sobre las 13:49:44 horas, después de haber abandonado la compañía de Agustín y marchado a su domicilio en Torres de Cotillas, Estanislao mantiene una conversación telefónica con otro individuo en la que, como una vez más también se recoge en el escrito de acusación, "este último avisa a Estanislao de que le han dicho que Agustín se ha traído un coche... y preguntándole a Estanislao que si suben, contestando Estanislao que él lo ha visto ya... y diciéndole que es Audi... y después Estanislao conversación con Agustín a las 15:37 horas del mismo día en que (a) Agustín le dice que ponga la cafetera que va para allá..." (v. folios 381 y 382); y, por último, está probado, como se verá, que tanto Eufrasia como Estanislao se dedicaban a la venta de estupefacientes.

Y, obviamente, no se puede olvidar la aprehensión por la policía judicial, el día 10 de mayo de 2011, de los dos paquetes conteniendo, uno, 983,5 gramos de una sustancia que, una vez analizada resultó ser cocaína con una pureza del 83,87 %, y, el otro, 966,85 gramos de una sustancia que, también una vez analizada, resultó ser asimismo cocaína con una pureza del 82,76 % (v. informes analíticos, no impugnados, obrantes a los folios 1321 a 1323), que, en los términos indicados en el relato de hechos probados, los acusados se hallaban introduciendo en Cartagena cuando fueron sorprendidos por agentes del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de esta ciudad. Sobre esta última afirmación se ha de destacar que, aunque esos paquetes fueron encontrados en el interior de la furgoneta que conducía Darío , además la misma utilizada el 12 de abril, la policía judicial, considerando, por conversaciones telefónicas, que Agustín había realizado la compra de una importante partida de cocaína en la localidad de Gava (Barcelona), a la que se había desplazado el día 9 de mayo, y que un individuo de origen sudamericano (que luego resultó ser Darío ) se la estaba transportando desde dicha localidad hasta Cartagena, llevó al establecimiento de un dispositivo de vigilancia y control, formado por los policías números NUM010 , NUM012 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM013 y NUM026 (todos, menos los números NUM018 y NUM026 declaran en el plenario) en el entorno del domicilio de Agustín y en diferentes puntos de la Autovía AP-7, sentido Cartagena, que permitió, además de la aprehensión de la droga, confirmando los indicios obtenidos de las intervenciones telefónicas de que Agustín había ido a Gavá para proveerse de dicha sustancia, constatar que en su transporte desde esa localidad hasta Cartagena intervino tanto Darío , conduciendo la furgoneta con la droga, como Agustín , que, viajando en un turismo, hacía funciones de "lanzadera" (contrastar declaraciones de los policías con folios 395 a 402 y 433 a 442).

Absolutamente inconsistente resulta, por tanto, el argumento de la defensa de Agustín relativo a que, en todo caso, porque no puede saberse qué parte de esa droga intervenida sería para éste, no se le podría aplicar el referido subtipo agravado de notoria importancia. E igualmente inconsistente resulta el argumento de la defensa de Darío (que dedica gran parte de su informe final a sostener la inexistencia de organización, pese a que ni siquiera es objeto de acusación) de que, también en todo caso, resultaría de aplicación a éste del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368, habida cuenta la cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente que transportaba y que es colaborador de quien provee de droga a otros traficantes, que venden la sustancia a los consumidores (no se puede hablar de escasa entidad del hecho).

B) Tampoco cabe la menor duda de que Eufrasia vendía cocaína a los consumidores o compradores últimos en Cartagena, explotando un "garito" sito en el Polígono NUM008 , parcela NUM028 , Colonias de Cartagena, colaborando con ella su hermano Romulo y su hijo Aquilino .

Aparte de los referidos contactos entre Eufrasia y Agustín , quedando reseñados los telefónicos más significativos en las diligencias policiales número NUM027 (v. folios 783 y 784, 786 y 787), los dispositivos de vigilancia de la indicada finca, compuestos por los policías números NUM012 , NUM019 , NUM024 y NUM013 , permitió constatar, en varios días, una gran afluencia a la misma de vehículos que permanecían unos minutos en el lugar y se marchaban a continuación, con el movimiento típico o característico de los puntos de venta de drogas o, en término vulgar, "garitos", tal y como ponen de relieve en el plenario los referidos funcionarios policiales; también los dispositivos de vigilancia permitieron constatar que el día 7 de junio de 2011 se encontraba Eufrasia en la finca (la abandonó sobre las 19:45 horas, que su hijo Aquilino , conduciendo un turismo marca Volkswagen Golf, matrícula ....HHH , que en otras vigilancias había sido visto conducido por Eufrasia , la llevó hasta su domicilio en la Vereda de San Félix); practicada diligencia de entrada y registro de dicha finca, en ella, en los términos que se exponen en el relato de hechos probados, fue encontrada sustancia estupefaciente (cocaína) y otros efectos tales como recortes de plástico, un recorte con anotaciones, una balanza de precisión Tanita, tijeras con restos de sustancia blanca polvorienta y dinero fraccionado; y practicada, asimismo, diligencia de entrada y registro en el domicilio de la Vereda San Félix, además de dos teléfonos móviles y dos DNI, en una caja de madera fueron encontrados 17 billetes de 50 €, 9 billetes de 5 €, 34 billetes de 20 € y 34 billetes de 10 € -que suman la cantidad de 1915 euros y no 1575 como señala el Ministerio Fiscal- (v. acta obrante al folio 752).

Asimismo, esos dispositivos de vigilancia permitieron observar que el día 7 de junio de 2011, sobre las 19 horas, Aquilino , conduciendo el referido turismo marca Volkswagen Golf, matrícula ....HHH , y acompañado de otro individuo, llegó a dicha finca, entró en la casa existente en ella -también el otro- y permaneció en ella unos quince minutos; que, sobre las 19:45 horas, conduciendo el mismo vehículo, regresó Aquilino y, al cabo de unos quince minutos, abandonó el lugar con el referido vehículo, dirigiéndose hasta el domicilio de San Félix, siendo vista Eufrasia salir de dicho vehículo y entrar en ese domicilio; que, pese a esto, hasta que fue desmontado el dispositivo a las 21:45 horas, siguieron viéndose movimiento de vehículos propio de compradores, concretamente a las 20:05 horas, 21:10 horas y 21:35 horas; que, nuevamente, el día siguiente, sobre las 18:35 horas Aquilino , esta vez también acompañado de su padre, Celestino , acudió a la finca, estuvieron en ella unos quince minutos, dirigiéndose a continuación hacia Cartagena y regresando al cabo de unos treinta y cinco minutos, permaneciendo nuevamente en la casa unos quince minutos, teniendo lugar ese movimiento de vehículos propios de compradores a las 19:20 horas, 19:45 horas, 20:10 horas, 20:35 horas, 20:55 horas, 21:33 horas y 21:50 horas (se desmonta el dispositivo a las 22:35 horas); y, llegando Aquilino cuando se iba a practicar aquella diligencia de entrada y registro, se introdujo en la vivienda y, mientras Romulo acometía a los agentes, se abalanzó directamente sobre la mesa en la que se encontraba un envoltorio con sustancia blanca y logró cogerlo, romperlo y arrojar su contenido a un inodoro, consiguiendo, no obstante, los agentes recuperar parte de la sustancia, que, como se indica en el relato de hechos probados, arrojando -la recuperada- un peso de 7,34, resultó ser cocaína con una pureza de entre el 10,07 y el 29,94 % (v. folio 1334).

Por último, sin olvidar que aun cuando no estaba Eufrasia el "garito" seguía funcionando, resulta que, en el momento que se fue al mismo para la práctica de la diligencia de entrada y registro sólo se encontraba allí Romulo , ya hemos visto cómo reaccionó éste y además casi todo el dinero fraccionado que fue hallado, un total de 808 euros (no 845 euros como dice el Ministerio Fiscal), los llevaba encima Romulo , concretamente, en el bolsillo del pantalón, 8 billetes de 50 €, 1 billete de 100 €, 9 billetes de 20 €, 7 billetes de 10 € y 3 billetes de 5 € (v. acta de entrada y registro -folios 750 y 751-). Y

C) Tampoco cabe la menor duda de que Estanislao , se dedicaba a la actividad ilícita de venta de drogas, entre ellas cocaína, de las que era uno de sus proveedores Agustín , y de que en esa actividad era auxiliado en las labores de venta y de ocultación de la sustancia por Jon .

Además de los referidos múltiples contactos entre Estanislao y Agustín , son también numerosas las conversaciones telefónicas entre Estanislao y Jon y entre aquél y otros individuos, las más relevantes reseñadas en las diligencias policiales número 339.231 (folios 951 y siguientes), que, aunque en ellas se procure emplear un lenguaje críptico u ocultacionista, se relacionan sin esfuerzo con la ilícita actividad de tráfico de drogas (de provisión y venta de estas sustancias), tal y como ya concluyeron los funcionarios policiales en esas diligencias.

No obstante, resultan muy significativas las conversaciones del día 12 de abril de 2011. Resultando claro que este día Agustín y Darío protagonizaron una operación de transporte y aprovisionamiento de droga, a las 11:12:00 horas, Estanislao mantiene conversación telefónica con Jon en la que, después de que ésta le preguntara si "has ido a eso" y Estanislao le contesta que "acabo de llegar de allí, he estoy en su casa", se habla de preparar dinero, terminando Jon diciendo "venga vale, yo igualmente tengo que ir al banco, si no cojo del mío, ahora me llamas" (v. folios 382, 977 y 978); y, a las 13:49:44 horas, tiene lugar una conversación telefónica entre Estanislao y otro individuo, en la que, como resumidamente recoge el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, "este último avisa a Estanislao de que le han dicho que Agustín se ha traído un coche, refiriéndose a droga, y preguntándole a Estanislao que si suben, contestando Estanislao que él lo ha visto ya... que es Audi" (v. folio 382 y 978), cuya conversación ya fue interpretada por los funcionarios policiales como que Estanislao se había desplazado hasta la ciudad de Cartagena, concretamente al domicilio de Agustín , para ver la calidad de la droga con el fin de proveerse de esta sustancia, lo que concordaba con que ambos hubieran "sido vistos en dispositivo de vigilancia establecido al efecto el día 12 de abril sobre las 11:00 horas en las inmediaciones de la casa de Agustín comprobando los agentes como llega al lugar primero Agustín montado en un vehículo y después Estanislao el cual se apea de su coche y se marchan juntos en el vehículo de Agustín volviendo posteriormente a la casa y marchándose Estanislao hacia su domicilio en Torres de Cotillas" (v. folio 979), tal y como, también, se recoge en el referido escrito de acusación.

Pero es que significativo resultan también las conversaciones registradas del día 9 de mayo de 2011, a las 11:41:57 y 12:46:47 horas -entre Estanislao y otro-, a las 20:48:57 horas -entre Agustín y otro-, a las 20:49:51 -entre Estanislao y otro-, a las 21:02:39 horas -entre Estanislao y otro- y a las 21:07:24 -entre Agustín y otro- (folios 988, 989, 990, 1466, 1467) y , en cuanto que guardan clara relación con el viaje, ese mismo día, de Agustín a Gavá para proveerse de la sustancia estupefaciente que luego fue intervenida.

Como significativas resultan las conversaciones intervenidas después de la detención de Agustín y la mencionada incautación de la sustancia estupefaciente, sobre todo la del día 11 de mayo de 2011 a las 0:18:59 horas, en la que Estanislao deja claro su temor de estar también "en el punto de mira" (folios 990 y 1467), y la de 31 de mayo de 2011, a las 18:03:53 horas, bien expresiva del problema que, para proveerse de droga, le supone a Estanislao dicha detención e incautación (folios 987, 988 y 1472).

Asimismo, respecto a la clara participación de Jon , además de aquella conversación del día 12 de abril, a los folios 991 a 1000 se encuentran recogidas las más relevantes. De éstas resulta que la que tiene lugar el día 31 de mayo de 2011 a las 11:52:08, entre Estanislao y Jon , se deducía que ésta iba a hacer entrega a aquél de droga que tenía guardada en su domicilio de la CALLE002 de Las Torres de Cotillas, y el dispositivo de vigilancia establecido permitió constatar que, en efecto, a la misma hora Jon salió de se domicilio y se dirigió al de Estanislao en CALLE001 de la misma localidad, estando éste esperándola en la puerta del mismo y que entraban en el mismo, permaneciendo en él diez minutos; y las dos conversaciones más elocuente es recogida en el escrito del Ministerio Fiscal: "la primera de Jon a Estanislao el 6 de marzo a las 00:30 horas en que ella le dice que a la casa no para de llegar gente y se encuentra vendiendo, diciéndole Estanislao que siga vendiendo, y la segunda en que Jon le llama de nuevo a las 04:30:39 para decirle que no para de sonar el timbre y que allí no le queda nada, contestándole Estanislao que si es que ha vendido todo lo que había en el bolso y diciéndole a Jon que cierre que hoy ya han ganado para pagar la letra del coche".

Y, claro, no podemos olvidar el resultado de los registros llevados en esos dos domicilios de Las Torres de Cotillas. En el de la CALLE001 , encontrándose en ella Estanislao y Jon , fueron intervenidos, entre otros efectos y además de la sustancia estupefaciente referida en el relato de hechos probados, en el salón 17 billetes de 10 €, 6 de 5 €, 2 de 50 €, 2 de 20 € y 84 recortes de plástico blanco en forma circular, una bolsa de plástico de color blanco con numerosos recortes circulares; en uno de los dormitorios 4 billetes de 50 €, 26 de 10 €, 10 de 20 €, 103 de 5 €, una balanza de precisión marca Tanita, alambres plastificados de color verde; en otra habitación varios botes con monedas y en el pasillo 4 billetes de 20 €, 2 de 10 € y 2 de 5 € (v. acta a los folios 720, 721 y 722). Y en el de la CALLE002 , en el interior de un armario del dormitorio principal, las referidas, en el relato de hechos probados, cuatro papelinas.

Llegados a este punto las pretensiones de que a estos últimos cinco acusados también se le aplique el subtipo atenuado del artículo 368, es decir, a quienes se dedicaban habitualmente al ilícito negocio del tráfico de sustancias estupefacientes, entre ellas de las que causan grave daño a la salud, a la explotación de "garitos" o puntos de venta de esas sustancia, resulta claramente improcedente.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Al respecto la defensa de Agustín , por grave adicción a sustancias, interesa la apreciación de la eximente incompleta del artículo 20.2 del Código Penal en relación con el 21.1º, subsidiariamente, la atenuante del artículo 21.2ª y, en su defecto, la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2; y ninguna de esas circunstancias cabe apreciar; y ello porque carecen de justificación alguna. En efecto, la cualidad de tóxico-dependiente no opera de modo automático como limitadora de la capacidad de culpabilidad, requiriendo que tal presupuesto se acredite y a cargo de quien lo manifiesta y que para la aplicación de las circunstancias de exención o modificativas de la responsabilidad criminal, es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que ésta por su intensidad o deterioro de sus facultades intelectuales o volitivas, haya llegado a producir en el adicto la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues lo decisivo en las valoraciones jurídicas del consumo de drogas es el efecto que el mismo produce en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito ( SSTS de 24 de junio y 29 de febrero de 1988 , 12 de abril de 1989 , 3 de mayo y 12 de septiembre de 1991 , y 14 de diciembre de 1992). O, como recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2006 (nº 840/2006, rec. 1092/2005 ), "es doctrina de esta Sala que no basta la condición de consumidor de droga para la apreciación de una atenuante basada en la drogadicción, siendo preciso demostrar, bien una afectación mental a causa del consumo, o un estado de intoxicación o de síndrome de abstinencia que disminuyeran de forma relevante su capacidad para conocer la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión". Y en este caso nos encontramos con un informe del Médico Forense, "mental y de consumo de sustancias psicoactivas", relativo a Agustín (folios 1269 a 1271), en el que se nos presenta a éste como bebedor ocasional y consumidor de cocaína y hachís desde los 15 años; y, como prueba anticipada, vino a las actuaciones un informe médico del Centro Penitenciario de Murcia, en el que Agustín Ingresó el 12 de mayo de 2011, que señala que "A su ingreso refirió ser consumidor de cocaína y hachís ocasional, así como alcohol en fines de semana" (repárese en ese consumo "ocasional"), añadiendo que "No preció tto. farmacológico a su ingreso" y, siendo el informe de fecha 13 de enero de 2012, que "Durante su estancia en este Centro no se ha objetivado que haya consumido drogas" y que "Solamente precisó tratamiento farmacológico durante un mes, por ansiedad leve, en julio de 2011". En definitiva, en modo alguno puede darse por probado, precisamente por ausencia de prueba, que Agustín , al cometer la infracción penal, estuviera en estado de intoxicación ni en estado de abstinencia, más aún tratándose los hechos objeto de enjuiciamiento no un episodio aislado, sino una actividad prolongada en el tiempo; tampoco la relevación motivacional de la adicción y tampoco que la cronicidad, antigüedad e intensidad de su drogadicción hubiera llegado a producirle una merma de sus facultades intelectivas y volitivas, aunque fuera de carácter leve.

También en el escrito de defensa de Aquilino se solicitó, y a ello accedió el tribunal, que éste fuera examinado por el Médico Forense para que emitiera informe en relación a su estado de salud mental y diagnóstico psiquiátrico, así como medicación que está tomando; y en el juicio, vía informe, su Letrada solicitó que se le eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal , en relación al artículo 20.1. Pues bien, la participación de Aquilino en la explotación del "garito" y la reacción que tuvo en el momento que se procedía a su registro, bien indicativa de la plena conciencia de la ilícita actividad en la que estaba participando, son reveladoras de que en su actuación no estuvo influenciada por ninguna disminución de sus capacidades volitivas e intelectivas, que el acusado conservaba la capacidad para darse cuenta del alcance de los actos de tráfico de las sustancias y para adecuar su actividad a ese conocimiento (v. STS de 25 de septiembre de 2003 ); mientras que el informe del Médico Forense, finalmente emitido (folios 1677 y 1678), concluye que el diagnóstico de Aquilino es compatible con un trastorno de ansiedad, un trastorno obsesivo compulsivo con repercusión en su vida de relación, por el que tenía prescrito tratamiento -que al forense refirió no esta tomando- compuesto por risperdal, anafrani, idalprem y akinteton; y que, avalando lo anteriormente dicho, no puede establecerse como causa de los hechos imputados su trastorno mental.

Por último, desde luego no podemos sino coincidir con las conclusiones de la defensa de Estanislao y Jon en que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No obstante, en la vista del juicio, con carácter previo, la misma defensa aportó un informe del CAD de Murcia relativo a Jon y un informe de un médico privado sobre "estudio y valoración de la Historia clínica realizada al paciente, incluyendo juicio diagnóstico y conclusiones clínicas y evolutivas" y "consideraciones clínicas médico legales sobre el concepto de dependencia"; y en el informe final alegó que Jon era toxicómana. Pues bien, aquel informe del CAD lo único que indica es que ésta solicitó tratamiento en ese Centro en agosto de 2011 por consumo de cannabis y de cocaína, refiriendo llevar 14 días abstinente; que no asistió a las citas que tenía programadas con psicóloga y sólo había acudido a una cita médica (en Octubre de 2011); y que "Desde mediados de Octubre-11 realiza controles toxicológicos aleatorios evidenciándose a través de las mismas una evolución favorable (no aparecen positivos a cocaína ni a cannabis)". Y en cuanto a Estanislao ni siquiera aquel informe, de carácter privado, ha sido ratificado, y, en cualquier caso, el juicio clínico es de trastorno mental y del comportamiento por consumo de cocaína y bebidas alcohólicas, sin que ni siquiera, aunque se lo plantee, se asegure la existencia de un trastorno de personalidad ("probable trastorno de la personalidad", dice); y, desde luego, en modo alguno cabe apreciar la relevancia motivacional de esos consumos con su ilícita actividad de tráfico de drogas, resultando clara que no era otra que la puramente lucrativa. No cabe sino insistir en que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las consecuencias penológicas, resulta de aplicación a todas las infracciones la regla sexta del ordinal 1 del artículo 66 del Código Penal , que permite al tribunal recorrer toda la banda punitiva, argumentando en base a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

De este modo, por el delito de los artículos 368 y 369.1.5 ª del Código Penal , por el que procede la condena de Agustín y Darío , nos encontramos con un marco penológico de seis años y un día a nueve años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Pues bien, como se ha ido poniendo de manifiesto a lo largo de esta resolución, no estamos ante un hecho aislado, sino ante una actividad ilícita prolongada en el tiempo, ante un negocio de tráfico de drogas centrado en la provisión de esas sustancias a traficantes, digamos menores, que venden a los consumidores finales de las mismas. En ese ilícito negocio es indudable que el protagonista principal o el muñidor es Agustín , mientras que Darío colaboraba con él, auxiliándolo en las labores de transporte de la droga. Agustín , por tanto, es merecedor de un mayor reproche penal. De este modo procede imponer a Agustín la pena de ocho años de prisión y multa de 435.713,15 euros (el doble del valor de la droga -v. informe de valoración obrante a los folios 1318 a 1320-) solicitadas por el Ministerio Fiscal; y a Darío la pena de siete años de prisión y la misma multa.

En cuanto al delito del artículo del artículo 368 del Código Penal , atribuido a Eufrasia , Romulo y Aquilino , por un lado, y a Estanislao y Jon , por otro, las penas previstas en abstracto van de los tres a seis años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga. Al igual que en el anterior, tampoco en estos nos encontramos con un hecho aislado, sino ante otra explotación de negocios de tráfico de estupefacientes, de garitos o punto de venta de esa sustancia a los consumidores de la misma y siempre con claro fin lucrativo. En esos negocios, además, como también se desprende de lo razonado a lo largo de esta resolución, el protagonismo corresponde a Eufrasia y a Estanislao , que, por tanto, también merecen mayor reproche penal que los otros participantes en esos negocios. De este modo procede imponer: a) a Eufrasia las penas de cuatro años y seis meses de prisión, también solicitada por el Ministerio Fiscal, y multa de 448 euros (duplo del valor de la droga), con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días; b) a Romulo y Aquilino las penas de cuatro años de prisión y la misma multa y responsabilidad personal subsidiaria; c) a Estanislao las penas de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, de cuatro años y seis meses, y multa de 7971,56 euros (duplo del valor de la droga), con una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días; y d) a Jon las penas de cuatro años de prisión y misma multa y responsabilidad subsidiaria que el anterior.

Dichas penas privativas de libertad conllevan la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 54 y 56 del Código Penal ).

En cuanto al comiso ( artículo 374 del Código Penal ), además de la droga, sólo procede acordar el del dinero y demás efectos intervenidos en las diligencias de entrada y registro en los términos indicados en el relato de hechos probados, aunque con la precisión que luego se hará sobre el dinero intervenido en el registro del domicilio de Eufrasia , sin perjuicio de que otros bienes intervenidos o parte de los mismos, que sean propiedad de los acusados, se puedan destinar a satisfacer las responsabilidades pecuniarias. En efecto, el comiso es una pena accesoria unida a la imposición de la pena principal, pero no es nunca imperativa, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral por medio de petición expresa hecha al respecto por alguna de las partes acusadoras en sus escritos de calificación, para que el acusado pueda defenderse también en esta cuestión (v. SSTS de 20 de enero de 1997 y 6 de marzo de 2001, entre otras), y en este caso el Ministerio Fiscal , única parte acusadora, se limita a solicitar el "Comiso de dinero y efectos ocupados", por lo que éstos no pueden ser considerados otros que los relacionados en la primera de sus conclusiones, sin incluir la furgoneta Nissan intervenida, más aun cuando nada se indica sobre su pertenencia, y sí sólo el dinero y los efectos relacionados en esa conclusión como intervenidos u ocupados en los referidos registros. Finalmente, en cuanto a la anunciada precisión, considera el Ministerio Fiscal que el dinero fraccionados intervenido en el domicilio de Eufrasia suma un total de 1575 euros, mientras que el tribunal estima acreditado que esa suma asciende a 1915 euros, por lo que, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, sólo proceda el comiso de aquella cantidad inferior de 1575 euros.

QUINTO.- Las costas del procedimiento se imponen a los condenados por imperativo de lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Agustín y a Darío , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a) a Agustín a las de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 435.713,15 euros; y b) a Darío a las de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 435.713,15 euros.

Asimismo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eufrasia , Romulo , Aquilino , Estanislao y Jon , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a) a Eufrasia a las de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 448 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días para caso de impago; b) a Romulo y Aquilino las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 448 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días para caso de impago; c) a Estanislao a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de de 7971,56 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días para caso de impago; y d) a Jon a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de de 7971,56 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días para caso de impago.

Igualmente, debemos condenar y condenamos a todos los acusados al pago de las costas procesales correspondientes.

Decretamos el comiso de la droga, el dinero y los efectos intervenidos, en los términos que se precisa en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Comuníquese esta resolución a los registros correspondientes.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.