Sentencia Penal Nº 29/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 84/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00029/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

L2559059

Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 37 2 2011 0500579

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000084 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000262 /2010

RECURRENTE: Alexander , Cecilia , Joaquina

Procurador/a: ELENA SALGADO TEJIDO, ALEJANDO OTERO ALFAYA , ELENA SALGADO TEJIDO

Letrado/a: , ,

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 29/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA E. FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

DÑA. MATILDE ETHELDREDA GARCIA BRA

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En VIGO, a catorce de Febrero de 2012.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores ELENA SALGADO TEJIDO y ALEJANDO OTERO ALFAYA, en representación de Alexander , Cecilia y Joaquina , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000262 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 ; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes y como apelado el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. MATILDE ETHELDREDA GARCIA BRA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia con fecha 12-2-2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que condeno a Alexander y a Joaquina como autores de un delito de alzamiento de bienes con la pena , a cada uno, de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.- Que condeno a Alexander como autor de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del código penal con la pena de multa de 18 meses con una cuota de 10 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Para el pago de la multa de le conceden 10 plazos mensuales.- En concepto de responsabilidad civil condeno a Alexander a que abone , en representación de sus hijos , a Cecilia la cantidad de 29584,36 euros.-Se imponen las cosas incluidas las de la acusación particular, a los acusados , respondiendo el señor Alexander de dos tercios de las misma sy la señora Joaquina del tercio restante".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial Sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron , previa la celebración de vista , se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 23-1- 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud de Sentencia de 22 de diciembre de 2003 se impuso a D. Alexander pagar como pensión alimenticia a sus hijos 720 euros/mes. En aquel entonces, era titular de una empresa ("Cristalera Picota" S.L.), que se extingue en el año 2007, al mismo tiempo que su nueva pareja (Dª Joaquina ) constituye una nueva empresa en la cual figura ella como dueña y él como empleado con un sueldo de 700 euros/mes. Desde agosto de 2007 a enero de 2008 D. Alexander sólo abonó como pensión alimenticia 400 euros/mes.

Por Sentencia de 12 de febrero de 2011 se condena como autor a D. Alexander por dos delitos: alzamiento de bienes ( art. 259 del CP ), y por impago de pensiones ( art. 227 del CP ). Del primero (alzamiento de bienes) también es condenada como cooperadora necesaria Dª Joaquina .

Contra dicha Sentencia interponen recurso de apelación ambos acusados, así como la exmujer de D. Alexander . Se opone a todos los recursos el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada condena a D. Alexander a pagar la cantidad debida como pensión (29.584 euros), más el interés legal: "dado que la deuda derivada de la separación matrimonial es personalísima y no puede hacerse extensiva a terceros." La exmujer de D. Alexander apela , pues defiende que también debe responder de forma solidaria Dª Joaquina, ya que debido a su ánimo defraudatorio , fue condenada: conocía la obligación de su novio , y contribuyó a su incumplimiento. Se cita una Sentencia de la AP de Lleida (18-marzo-1999 ) que considera que son personalísimas las "pensiones ad futurum", pero no las ya vencidas , que serían deudas ordinarias. No obstante, cabe advertir que dicha Sentencia se pronuncia en el ámbito del derecho Civil, y se refiere a la posibilidad de compensación y renuncia de las obligaciones desde la perspectiva del Código Civil; no en el ámbito del Derecho Penal, que es el que nos ocupa. Por consiguiente, no procede acceder a lo solicitado, toda vez que sobre Dª Joaquina no mediaba ni puede mediar obligación de pago de pensiones a favor de los hijos de D. Alexander . Ella no puede, pues, incurrir en el delito de impago de pensiones, y si no es responsable penal , tampoco puede ser condenada a la responsabilidad civil derivada de dicho delito, desestimando en consecuencia la petición de la parte recurrente, ya que además la solicitud de indemnización de daños y perjuicios que parece derivarse del cuerpo del escrito de apelación , es una petición nueva, y, como tal, extemporánea en este trámite de recurso.

TERCERO.- Por su parte, D. Alexander alega, en primer lugar, infracción del art. 227 del CP , puesto que no se cumplen dos de los cuatro requisitos para el tipo delictivo del impago de pensiones. Dice que en agosto de 2007 dejó de pagar lo establecido en la Sentencia, y pasó a pasar 400 euros/mes, dado que no podía hacer frente a dicho pago debido a su mala situación económica. Por tanto, el impago no es consecuencia de una voluntad contraria a cumplir, sino de una imposibilidad sobrevenida por modificación de las circunstancias; de ahí que haya pedido en vía civil la modificación de las medidas. Dice que la acusación no probó que tenía voluntad de no pagar. En segundo lugar, invoca indebida aplicación del art. 257 CP (alzamiento de bienes), ya que no hay una prueba directa de la transmisión fraudulenta, sólo indiciaria. En tercer lugar, error en la apreciación de la prueba , y vulneración de la presunción de inocencia. Considera que los indicios son insuficientes y contradichos por la prueba documental y testifical. Analiza en detalle las declaraciones de los testigos. Y en cuarto lugar , alega incongruencia omisiva, por cuanto la Sentencia no se pronuncia sobre la calificación alternativa pedida por la defensa: circunstancia atenuante (art. 21.6ª) de dilaciones indebidas, ya que el procedimiento penal se inició en noviembre de 2007, y estuvo varios meses paralizada por la pasividad de las acusaciones. Solicita que en caso de ser condenatoria, se le aplique en su límite mínimo.

CUARTO.- En relación con el primer alegato, no puede prosperar, puesto que era al acusado a quien correspondía probar su incapacidad económica , a fin de que ésta actuase como causa de exclusión de la antijuridicidad. Sin embargo, no la ha probado.

En cuanto a los indicios , estimamos que sí son suficientes y muy significativos, existiendo importantes coincidencias, como las fechas en que se desenvuelven los acontecimientos. Así, en el año 2007 la empresa de D. Alexander, que hasta entonces iba bien y daba beneficios (aproximadamente contaba con un activo de 321.619,40 euros), inexplicablemente desaparece. En cambio , ese mismo año su pareja, que es extranjera, sin experiencia empresarial, sin conocimientos en el sector de la carpintería metálica ni del cristal (trabajó antes de camarera), estando en paro y sin disponer de dinero , crea una nueva empresa estrechamente relacionada con la que tenía su novio (de hecho, le haría la competencia) , la cual sale adelante y es totalmente solvente. La clientela de ambas empresas es la misma, y el número de teléfono de la empresa también. Siendo D. Alexander quien tenía experiencia, conocimientos en la materia, clientela, lo propio sería que fuese él el propietario o cuando menos el copropietario, junto con su novia, de la nueva empresa. Pero, en vez de ello , Dª Joaquina es la dueña, aunque en el acto del juicio oral confiesa que desconoce la facturación de la empresa, y D. Alexander figura tan sólo como un simple empleado, con un sueldo mensual, cuyo importe es inferior a la cantidad que debe pagar como pensión a sus hijos , y muy por debajo de lo que ganaba siendo él empresario.

Dice la Sentencia que "no existe un concreto acto de transmisión", lo cual es utilizado por la defensa para pluralizar y sostener que no existieron actos de transmisión de bienes. Sin embargo, lo primero significa que no medió un negocio jurídico de transmisión como tal, esto es, que no se realizó una venta o un "traspaso" de la antigua empresa, pues no se otorgó una escritura de compraventa, de dación en pago , una donación, etc. Pero eso no significa que D. Alexander no se desprendiese o desapoderase de bienes con el fin de lograr una disminución de su patrimonio, y así frustrar las expectativas de cobro de sus acreedores (sus hijos menores de edad). Y ello lo consiguió sin necesidad de transmitir de manera directa sus bienes , pero sí por vía indirecta. En realidad , la empresa "Cristalera Picota S.L." y la nueva empresa son la misma. Tienen los mismos clientes, los mismos teléfonos, se dedican prácticamente a la misma actividad, y D. Alexander aporta sus conocimientos en ese sector y su experiencia como empresario. Él es y sigue siendo, en rigor, el verdadero dueño de la "nueva" empresa, la cual es una continuidad de la antigua. Pero , formalmente, la titularidad del negocio ha cambiado, de modo que no figura como dueño D. Alexander , sino su novia. Con ello ha conseguido burlar a sus "acreedores" (sus hijos), quienes no pueden dirigirse contra su novia (que no es deudora suya), pero tampoco contra su padre, ya que no consta como propietario de nada, y gana al mes menos de lo que está obligado a pagar. Semejante conducta se encuentra tipificada en el Código Penal como delito de alzamiento de bienes , y por ello ha sido condenado.

QUINTO.- Sobre la valoración de la prueba , hay que insistir en que corresponde hacerla al juez a quo, incluso cuando no da relevancia o credibilidad a las declaraciones testificales. La posibilidad de que en ésta segunda instancia se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según mantiene la Sentencia del T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez "que vio y oyó al testigo", pues es éste quien pudo percibir los gestos , expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad, recordada entre otras por la Sentencia del T.S. 135/2004 de 4 de febrero ).

En éste sentido establecía la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2.004 que "se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación" (cfr. S.S.T.S. 22-9-1.992, 30-3-1.993 ).

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos , impide atribuir a las declaraciones testificales una credibilidad distinta a la que le otorgó el Juez a quo, ante quien se emitió, lo que no puede efectuarse en ésta alzada al carecer de inmediación y desconocerse la forma concreta en que dichos testimonios fueron prEstados, siendo además insuficientes las alegaciones del recurso para evidenciar un error en la valoración de la prueba, no pretendiéndose sino, con el mismo, sustituir la valoración realizada por el Juzgador , por la subjetiva valoración de los hechos realizada por el apelante.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas , aclara en su escrito de oposición el Ministerio Fiscal que le dieron los autos para calificación el día 7 de enero y calificó el día 5 de febrero. Por el contrario, advierte que hubo un largo periodo de tiempo de inactividad que es imputable a los acusados , ya que fueron citados en febrero de 2010 y presentaron escrito el día 17 de septiembre de 2010. Siendo así (nadie puede ir en contra de sus propios actos), y partiendo de la sobrecarga de trabajo que soportan los Juzgados de Vigo, así como el plazo de duración total del proceso, que es similar a otros asuntos sobre idéntica materia y semejante complejidad, no cabe apreciar la atenuante solicitada.

SEXTO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación formulado por Dª Joaquina, es , en términos generales, idéntico en sus planteamientos y pretensiones al realizado por D. Alexander, por lo que se debe reiterar y dar por reproducido lo que ya hemos expresado con anterioridad.

SÉPTIMO.- En definitiva, cabe desestimar los recursos de apelación formulados tanto por los acusados, D. Alexander y Dª Joaquina, así como por la exmujer de aquel, Dª Cecilia, y se confirma en su integridad la Sentencia dictada el 12 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo .

A tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la LECr, se declaran de oficio las costas de los recursos.

Por todo lo expuesto , vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación , en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución .

Fallo

Que SE DESESTIMAN los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Alexander, Dª Joaquina, y Dª Cecilia, y se confirma en su integridad la sentencia de fecha 12 de febrero de 2011, dictada por el juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo, en autos de Procedimiento Abreviado (Ley 38/02) nº 262/2010.

Se declaran de oficio las costas de los recursos.

Notifíquese el presente a las partes personadas , de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado , tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta sección.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.