Sentencia Penal Nº 29/2013, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 1/2013 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00029/2013

Rollo: 1 /2013

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Ceuta

Proc. Origen: Diligencias Previas nº 314 /2012

SENTENCIA Nº 29/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

FERNANDO TESÓN MARTÍN

Magistrados/as

JESÚS CARLOS BASTARDÉS RODILES SAN MIGUEL

EMILIO JOSÉ MARTÍN SALINAS

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En CEUTA, a doce de marzo de dos mil trece.

En nombre de S.M. El Rey vista por la Sección Sexta de esta Audiencia la causa al margen expresada, seguida por un presunto delito contra la salud la salud pública seguido en relación con los acusados Ovidio , nacido en 1985, de nacionalidad marroquí e indocumentado, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde le 9 de junio de 2012, representado por la procuradora Dª Ingrid Herrero Jiménezy defendido por el Letrado D. Abdel Hali Lahasen Lahasen,y contra Sebastián , nacido el NUM000 /1988, con DNI NUM001 , con domicilio en AVENIDA000 , bloque NUM002 nº NUM003 NUM004 NUM005 , en Ceuta, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Dª Marta González Valdésy defendido por el letrado D. Abdel Hali Lahasen Lahasen, habiendo sido parte los referidos acusados y el MINISTERIO FISCAL, y como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO TESÓN MARTÍN, que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las diligencias previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Ceuta, en donde, tras la práctica de las diligencias de prueba que se consideraron adecuadas y pertinentes a los fines de la investigación, se acordó la continuación de las actuaciones por los tramites previstos para el procedimiento abreviado, y una vez presentado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra los imputados por un supuesto delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , se dictó auto de apertura de juicio oral.

SEGUNDO.-Que recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo antes indicado, señalándose para la celebración de la vista de juicio oral el día 19/02/2013 y abierta la sesión el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones solicitando 3 años de prisión y multa del tanto del valor de la droga.

Siendo aproximadamente las 4:00 horas del día 8 de junio de 2012, Don Ovidio , nacido en 1985, de nacionalidad marroquí e indocumentado, fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en las proximidades del Casino de esta Ciudad, teniendo en su poder la cantidad de 70'04 gramos netos de cocaína con una pureza de 27'24 %, que poseía con la intención de transmitir a terceras personas, y con un valor de 2.101,4 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en lo que se refiere a las sustancias que causan grave daño a la salud.

La heroína y la cocaína están incluidas en la Lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972 y cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975 de conformidad con el art. 22 del Protocolo.

No existe, por otro lado, duda alguna sobre su aptitud para causar un grave daño a la salud debido a su gran dependencia, tanto física como psíquica, su tolerancia aguda, que obliga a aumentar constantemente la dosis para producir los mismos efectos y por las importantes secuelas orgánicas que produce su uso continuado.

Sobre la prueba de que la sustancia intervenida era cocaína, no existe duda alguna, y con ello se ha conformado la defensa del acusado, habiéndose dado por reproducido por el Ministerio Fiscal, sin oposición, el informe pericial obrante en autos.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de auto el acusado Don Ovidio , por haber realizado materialmente por sí solo los hechos que lo integran, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

A la anterior conclusión puede llegarse sin problema en base a la propia declaración de dicho acusado, que reconoció sin ningún género de dudas que él era el propietario de la droga aprehendida y que la había adquirido en el Poblado Marinero a una persona que se la vende barata, añadiendo que estaba de fiesta con 'su parienta' y la tenía por si se encontraba con otras personas, para invitarlas. Lo anterior es corroborado por las diligencias objetivas que contiene el atestado y por la propia cantidad de droga aprehendida que no se corresponde con la que una persona pueda adquirir para pasar una fiesta.

Así, y siguiendo reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Cfr. SSTS de 6 de junio de 2005 , 17 de julio de 2007 y 9 de octubre de 2009 ), contempla la necesidad de acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

La doctrina y la jurisprudencia acuden a tres datos indiciarios: la cantidad de droga intervenida; el consumo diario presunto del poseedor; y la cantidad que se considera de razonable previsión para el consumo durante un limitado número de días. Hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo y está objetivamente preordenada al tráfico por superar las previsiones de consumo de un drogadicto, y en el caso de la cocaína se ha llegado a estimar como dosis diaria de una persona adicta, un gramo y medio (Cfr., entre otras muchas, SSTS de 1 de septiembre de 2003 y 16 de diciembre de 2004 ) y en algunas sentencias se considera como dosis diaria de consumo de cocaína la de dos gramos (Cfr. SSTS de 4 de abril y 12 de junio de 2003 ).

En el presente caso, y con independencia de que, según lo dicho, contamos también con prueba directa, estamos hablando de 70,04 gramos con una pureza de 27,24 %, por lo que, si tenemos en cuenta que el acusado ha manifestado que la droga la adquirió para esa noche y porque estaba de fiesta, y que no ha declarado ser adicto a la misma, no hay otra alternativa que considerar que dicha posesión estaba enderezada al tráfico.

Por lo que respecta al otro acusado, Don Sebastián , ha de aplicarse en toda su plenitud el principio de presunción de inocencia, ya que no se ha practicado actividad probatoria de cargo de la que pudiera desprenderse que se ha destruido dicha presunción de la que aquél goza como derecho fundamental, por lo que no cabe otra alternativa que su absolución, habiendo negado que tuviera conocimiento de la existencia de la droga, manifestando que se acercó al coacusado sólo para pedirle un cigarro, y sin que existan, como se ha dicho, otras pruebas que contradigan tal afirmación.

TERCERO.- No concurren en el acusado Don Ovidio , circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, que se reduce al mínimo legalmente, tanto la pena privativa de libertad como la multa proporcional.

CUARTO.- A tenor de los arts. 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer la mitad de las costas de este juicio al responsable criminal, declarando de oficio las correspondientes al otro acusado.

Vistos los preceptos legales citados

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Don Ovidio , como autor criminalmente responsable del delito Contra la Salud Pública que se le imputa, sin circunstancias modificativas, a las de 3 años de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.101,2 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día, caso de impago por insolvencia y al pago de la mitad de las costas procesales.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos al acusado Don Sebastián , del delito por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio el resto de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónese al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que podrá prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-