Sentencia Penal Nº 29/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 39/2012 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Srs:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de marzo de 2013.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 353 de 2004, del que dimana el presente Rollo número 39 de 2012, seguidos ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Arrecife, por un delito contra la Ordenación del Territorio, contra D. Isidoro , mayor de edad, con DNI número NUM000 , representado en esta instancia por el procurador D. Octavio Esteva Navarro y defendido por el letrado D. Marcial Francisco Hernández Navarro, contra D. Olegario , mayor de edad, con DNI número NUM001 , representado por el procurador D. Francisco Bethencourt Manrique de Lara y defendido por la letrada Juana María Fernández de Las Heras, y contra D. Jose Luis , mayor de edad con DNI número NUM002 , con igual representación y defensa que el anterior, siendo parte el Ministerio Fiscal como acusación pública, y como acusación particular la entidad ADENA representada por la procuradora Dª. Inmaculada García Santana y asistida del letrado D. Francisco Javier Burgos, y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado, contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en la referida causa, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Isidoro , Olegario y Jose Luis como autores criminalmente responsable de un delito contra la ordenacion del territorio del art. 319.1 y 338 del CP a la pena de un año y seis meses de prision con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en este caso en el art 53 del Cp y a la pena de inhabilitacion especial para el ejercicio de profesion u oficio relacionado con la construcción por tiempo de un año y seis meses debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de los acusados, así como del Ministerio Fiscal, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, no solicitando nuevas pruebas, y que fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, se dictó auto de fecha 2 de noviembre de 2009 , desestimando la práctica de pruebas en esta segunda instancia, quedando los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Tres son los recursos que debemos resolver, en primer lugar comenzaremos por el interpuesto por la representación procesal de Isidoro . Comienza el recurso negando la concurrencia del elemento objetivo del tipo, afirmando que no realizó ampliación alguna de una antigua construcción, sino que se limitó a rehabilitar esta. Ya recogimos en sentencia de esta Sala de 2 de mayo de 2011, citada por las acusaciones, la diferente casuística manejada por las Audiencias Provinciales, acerca de lo que se considera rehabilitación, y obra de nueva planta, y en el caso presente la sentencia de instancia argumenta de forma impecable por que considera que estamos en el segundo de los supuestos, y para ello examina las pruebas practicadas, incluidas la del propio Isidoro , quien reconoció que puede que aumentara algunos metros cuadrados para una o dos habitaciones. Además existen la fotografías del antes y después de la obra, y se ha contado también con el informe del SEPRONA, comprobándose la considerable ampliación de la construcción corroborada por el técnico del Cabildo que estimó que de 60 metros cuadrados originales se pasó a unos 170 metros cuadrados.

Señala el artículo 319.1 del Código Penal (en la redacción vigente al tiempo de los hechos al ser más favorable para los acusados) que: 'Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.

Son hechos que indiscutibles que se han efectuado unas obras que han excedido en mucho la mera rehabilitación de la construcción original, con una ampliación que prácticamente ha triplicado la superficie, y por ello procedemos a desestimar el primer motivo del recurso.

El segundo motivo viene referido a la ausencia de dolo, creyendo el apelante que sí podía llevar a cabo la obra de ampliación, por que así se lo dijo el alcalde de Tinajo. Sin embargo, es lo cierto que si bien puede no conocerse con exactitud la calificación exacta del terreno, lo que si es conocido por todos es la necesidad de solicitar licencia para levantar una construcción, y el no hacerlo revela cierta intención de ocultación de la obra. Por lo tanto, no puede discutirse la intencionalidad pues las obras carecían de licencia y proyecto, y ni siquiera se había intentado la obtención de aquella pues así lo han reconocido los acusados.

Un tercer motivo del recurso es la ausencia de lesión del bien jurídico protegido, pues considera que la edificación es susceptible de legalización. Pues bien, la sentencia de esta Sala antes citada, se refería a una construcción en el mismo lugar que la del presente supuesto, y no consideraba legalizable las mismas: 'Recoge la postura mayoritaria la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de julio de 2008 , que recoge otras de distintas Audiencias, expresando al respecto del tipo del artículo 319.1., que: 'La doctrina jurisprudencial aplicable, por todas las Sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, de 9 de marzo de 2007 , y de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, de 29 de junio de 2007 , pone de manifiesto la exigencia de que las conductas atentatorias contra el bien jurídico protegido tengan la entidad suficiente para justificar la aplicación del tipo penal, y las exigencias de aplicación del tipo del artículo 319.1 del Código Penal .

La Sentencia de 29 de junio de 2007 señala que en relación al artículo 319.1 del Código Penal : 'Dicho tipo exige, en primer lugar, la concurrencia de un presupuesto objetivo, consistente en el carácter de no autorizable de la edificación, lo que debe diferenciarse de 'obra no autorizada', tal y como se hace por la Audiencia Provincial de Palencia, en Sentencia de fecha 13 de octubre de 1.998 , declarando que '...por no autorizable hemos de entender lo que no sólo no está permitido, sino que en el futuro tampoco podrá ser permitido', por lo que continúa dicha sentencia sosteniendo que '...debe reservarse el tipo en cuestión, dado además el carácter fragmentario del Derecho Penal y el principio de intervención mínima que lo informa, para aquellas infracciones urbanísticas que adolezcan de irregularidades tan graves y escandalosas, que ni siquiera quepa la posibilidad de una posterior subsanación, autorización o convalidación'.

Y posteriormente insiste: 'entendemos que tanto en los casos del artículo 319.1 como en los supuestos encuadrables en el 319.2 será preciso que la obra ni esté autorizada ni sea legalizable, pues no cabe acoger la interpretación de que se está castigando el mero hecho de no pedir una licencia administrativa para acometer una determinada obra, sino la realización de una obra que no resulte ajustada a derecho, por lo que si, aún afectando la que en concreto motivó la incoación de la causa a los espacios de especial protección señalados en el artículo 319.1 se llega a la conclusión de que estamos ante una obra susceptible de ser legalizada, no existiría delito alguno.

Sobre esta misma cuestión resulta muy ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 14 de julio de 2003 , en la que, (...), se señala que 'en el mismo precepto penal se reúne una doble y diferente alusión a la irregularidad administrativa, concretada en el tipo básico del apartado segundo al defecto de posibilidad de autorización ('no autorizable'), mientras que en el tipo cualificado del párrafo primero literalmente se incrimina la irregularidad por ausencia o falta de correspondencia con la autorización ('no autorizada')', para concluir que, aún cuando 'la taxatividad de la norma en punto a su dicción ('no autorizada') podría hacer pensar que, efectivamente, se está castigando en el apartado primero del referido artículo 319 todos los casos en que la obra reúna tal condición, con total independencia de que pueda ser o no 'autorizable', lo que puede encontrar su explicación precisamente en la circunstancia de que se hace prima facie difícil concebir la posibilidad de obtener autorización administrativa en los lugares señalados en dicho apartado, precisamente por tratarse de espacios objeto de una especial protección, sin embargo 'la necesidad de que el bien jurídico protegido haya resultado materialmente afectado por la conducta enjuiciada, parece emerger como exigencia indefectible desde el punto y hora en que la común estructura de los diversos tipos incluidos en el precepto, y aun en el capítulo, abona que la sanción penal responda a comportamientos material y no sólo formalmente lesivos de lo que mediante la ordenación del territorio trata de protegerse, sea ello por conculcación directa de los valores a preservar, o indirectamente por la infracción de la normativa que los regula, pues ni parecen criminalizarse figuras obedientes a una pura contravención de trámites desligados de su correlativo impacto ambiental o territorial, ni se sancionan tampoco todas las posibles conductas contraventoras, sino exclusivamente las de impacto más inconveniente, más álgido, o de mayor categoría en relación con la intensidad de la protección (suelo no urbanizable o suelo especialmente protegido), lo que evidentemente pugna desde interpretaciones lógicas y sistemáticas con otro punto de vista inclinado a sancionar por simples contravenciones de no efectiva repercusión negativa para el territorio en la forma que viene dispuesta su ordenación, lo que incluso podría afectar al principio de subsidiariedad en atención a la comentada protección dispensada sobre los supuestos que más gravemente afectan al bien jurídico protegido'.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Castellón señaló, en Auto de 19 de junio de 2003 , que 'para la subsunción de una conducta en el artículo 319.1 no bastará constatar que la construcción no autorizada recaiga sobre los objetos materiales... previstos en dicho precepto, sino que además será exigible que esa conducta revista la gravedad suficiente para perturbar el suelo de modo que pueda apreciarse una explotación irracional del recurso natural o un uso antisocial del mismo, de manera que su utilización ya no responda a los intereses de la comunidad sino a intereses particulares, constatándose que el hábitat y el medio urbano ha sido alterado en sus valores relevantes', afirmándose asimismo que 'La tipicidad de la conducta prevista en el citado artículo 319.1, en principio, exige que se ejecute una construcción sin haber obtenido la preceptiva autorización, si bien resultará atípica, por no resultar aquella lesiva para el bien jurídico protegido, cuando la construcción sea autorizable, meramente se haya omitido su petición, concurran los requisitos necesarios para su obtención y se obtenga con posterioridad a su inicio o a su finalización. Por el contrario, cuando no concurran las exigencias que posibilitarían la autorización de la construcción, debe entenderse que la acción es típica'.

Y entendemos que la obra ni fue autorizada ni lo será, por cuanto que en el paraje en cuestión, descartada la realización de una simple rehabilitación (y por más que existan inmuebles próximos aparentemente 'ilegales'), los únicos usos permitidos a las edificaciones consisten en su vinculación a labores agrícolas, pero el residencial, esto es, por más que se afirme la dedicación a una explotación agrícola por parte de Andrés (cuestión de la que no dudamos) el uso residencial al que se destina lo edificado excede, con mucho, de la simple vinculación a una explotación agraria.'

Asimismo la sentencia de instancia se apoya en la opinión de dos peritos para estimar que la obra no sería legalizable en ningún caso, tanto por la legislación aplicable, PIOT de Lanzarote, como por el volumen de ampliación llevado a cabo sobre la construcción original. Por tanto se desestima este tercer motivo del recuso. Como decíamos en nuestra sentencia antes citada, y que recogía un supuesto de construcción en el mismo paraje, ;'Y entendemos que la obra ni fue autorizada ni lo será, por cuanto que en el paraje en cuestión, descartada la realización de una simple rehabilitación (y por más que existan inmuebles próximos aparentemente 'ilegales'), los únicos usos permitidos a las edificaciones consisten en su vinculación a labores agrícolas, pero el residencial, esto es, por más que se afirme la dedicación a una explotación agrícola por parte de Andrés (cuestión de la que no dudamos) el uso residencial al que se destina lo edificado excede, con mucho, de la simple vinculación a una explotación agraria.'

SEGUNDO: Continuando con el recurso interpuesto por Isidoro , se invoca la vulneración del principio de legalidad, pues viene a decir el apelante que, en la fecha de los hechos, meses de marzo y abril de 1999, la jurisprudencia consideraba que el tipo delictivo solo podía ser cometido por profesionales de la construcción. Sin embargo la anterior afirmación no es del todo cierta, pues sí existían Audiencias Provinciales que no consideraban que fuera necesaria la condición de profesional, y STS tales como la 14 de mayo de 2003 , que cita la del 26 de junio de 2001 (sobre hechos evidentemente muy anteriores a los año 2001 y 2003), y más recientemente la de 27 de noviembre de 2009, que cita las dos anteriores, y todas determinan que, la legislación se limita a tomar la figura del 'promotor' de la realidad preexistente; no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que, en el ámbito del artículo 319.2 (igualmente cabe decir en el campo del artículo 319.1) 'será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación'.

Por lo tanto, también se desestima este motivo del recurso, y entramos en el que denomina vulneración del principio de especialidad en relación con el principio non bis idem. El motivo no puede prosperar pues ya se pronunció el TS en la sentencia entes citada, de 26 de junio de 2001 , en el siguiente sentido: 'El artículo 338 citado se inserta en las Disposiciones comunes aplicables a los delitos previstos en el Título XVI, es decir, los relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente, estableciendo una agravación específica cuando dichas conductas afecten a algún espacio natural protegido. Sin embargo, el tipo cualificado contra la ordenación del territorio que se ha aplicado en este caso, 319.1, no incluye 'per se' dicha calificación agravatoria, como sí sucede en el tipo descrito en el artículo 330 C.P . y recuerda la Audiencia, sino que se limita a castigar a los que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección, luego la agravación implica algo cualitativamente distinto, es decir, que el espacio natural esté reconocido y haya sido ya calificado administrativamente como protegido, y siendo ello así debió operar la agravante específica, pues el delito base no comporta dicha cualidad fáctica específica. Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando afirma que el artículo 319.1 C.P . parte de un planteamiento protector general, mientras que la agravación reconoce un plus de protección cuando, además de los valores referidos en aquel precepto, el espacio natural haya sido reconocido como protegido.'

Las obras se han efectuado sobre suelo rústico al carecer el Ayuntamiento de Tinajo de Normas Subsidiarias, estableciendo la entonces vigente Ley 9/99 de Ordenación del Territorio de Canarias (derogada por el Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2000) y del mismo modo el Decreto 63/91 que aprobó el Plan de Ordenación Territorial de Lanzarote, califica a estos terrenos como 'suelo rústico potencialmente productivo agrícola'.

Igualmente no puede ser objeto de discusión que no solo se trata de suelo rústico sino que el terreno (y por tanto la vivienda) se encuentra enclavada en el Paisaje Protegido de La Geria, protección otorgada por la Ley de Espacios Natrales de Canarias y que en la actualidad recoge el Anexo 1 del Decreto Legislativo 1/2000 antes citado.

De modo que habiéndose llevado a cabo la construcción en un espacio natural protegido, sin que exista discusión en tal calificación, es correcta la aplicación del artículo 338 del CP .

Como penúltimo motivo del recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Isidoro , tenemos el de vulneración del principio de intervención mínima. Sin embargo, como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1994 , 13 de junio de 2000 , 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 , 21 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2008 , el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador. Sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. Por tanto, su contenido no puede ir más allá del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad («in dubio pro libertate»).

En consecuencia y en el caso presente si se dan los requisitos del artículo 319 del Código Penal resulta superflua la invocación del principio indicado, en cuanto el mismo no puede determinar la inaplicación de un tipo penal ni de las consecuencias jurídico penales inherentes.

Como último motivo se habla de infracción del principio de proporcionalidad o de prohibición en exceso, y ello por considerar excesiva la multa impuesta. Lo cierto es que la sentencia de instancia rebaja un grado la pena privativa de libertad, y hace lo mismo con la multa que impone en su grado mínimo de 12 meses. Respecto de la cuota diaria, cuantías muy próximas a la aquí impuesta, (6 €.) ya fueron declaradas procedentes y ajustadas como cuota residual para el caso desconocimiento absoluto de la capacidad económica del reo por el Tribunal Supremo, que en Sentencia de 24 de febrero de 2000 , legitimó una cuota de 1.000 pesetas diarias y en Sentencia de 7 de abril de 1999 , legitimó una cuota de 2.000 pesetas diarias, y ello teniendo en cuenta que se tratan de sentencias de hace 13 y 14 años respectivamente.

Respecto de la posibilidad de rebajar dos grados la pena, resolveremos esta cuestión cuando entremos en el recurso del Ministerio Fiscal.

TERCERO: Entraremos a continuación, en el estudio del escrito de adhesión de los otros dos acusados al recuso de Isidoro . En primer lugar señalar que no se puede, por vía de adhesión, solicitar su propia absolución quien no formuló recurso de apelación en su momento, aceptando por tanto la condena. Como recoge al SAP de Huelva de 18 de octubre de 2010 , con anterioridad a la reforma de la LECr. llevada a cabo por Ley 13/2009, la adhesión a la apelación suponía que el que se adhiere a un recurso formulado por otra parte se alía o solidariza con ella, reforzando la posición impugnativa con argumentos o razonamientos tendentes a apuntalar el recurso. La adhesión a la apelación dentro del orden criminal, no significaba sino la más cabal identificación con un petitum ajeno, a cuyo logro es facultativo para coadyuvar, bien mediante el refuerzo de los mismos argumentos desplegados por el recurrente principal, bien valiéndose de razones o datos distintos o añadidos. Pero cualquier otra pretensión deberá venir exteriorizada por las partes en forma de recurso propio.

Ciertamente, el artículo 790 de la LECr . tras la citada reforma dispone en su num.1 ' La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.' No obstante, teniendo en cuenta lo dispuesto en el citado precepto, consideramos que la adhesión a que se refiere es inseparable del recurso principal, es decir, que mediante dicha alegación se podrán ejercitar la pretensiones que a su derecho convengan en relación únicamente con el apelante, pues en otro caso no tendría sentido que se disponga que este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.

En cualquier caso comprobamos que las alegaciones de Olegario y Jose Luis , sí bien pretenden su propia absolución y así lo solicitan en el suplico, han sido ya resueltas por esta Sala. Efectivamente la obra se llevó a cabo, y así lo reconocieron los anteriores, existiendo un contrato en el que expresamente se habla de ampliación de una casa. Del mismo modo Jose Luis manifestó en el plenario que sí se trataba de una ampliación de la vivienda, además de rehabilitar esta. Por lo tanto no ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues los acusados, mediante al mercantil Constructora Armas Cabrera, s.l., realizaron las obras constitutivas del delito del artículo 319 del CP . La segunda alegación del escrito de adhesión, insiste en lo mismo, y por ello damos por reproducidos todos los argumentos anteriores, sobre todo del Fundamento de Derecho 1º, esto es, se amplió la antigua construcción unos 120 metros cuadrados, habiendo reconocido los acusados que la obra encargada no solo era de rehabilitación, sino también de ampliación.

Como tercera alegación del escrito de adhesión, se dice que no se cita en la sentencia recurrida, ningún precepto concreto de la normativa urbanística, que se considere vulnerado. Sin embargo sí se cita al normativa vulnerada estableciendo la entonces vigente Ley 9/99 de Ordenación del Territorio de Canarias (derogada por el Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2000) y del mismo modo el Decreto 63/91 que aprobó el Plan de Ordenación Territorial de Lanzarote, y califica los terrenos como 'suelo rústico potencialmente productivo agrícola'. Igualmente no puede ser objeto de discusión que no solo se trata de suelo rústico sino que el terreno (y por tanto la vivienda) se encuentra enclavada en el Paisaje Protegido de La Geria, protección otorgada por la Ley de Espacios Natrales de Canarias y que en la actualidad recoge el Anexo 1 del Decreto Legislativo 1/2000 antes citado, zona protegida de sobra conocido por los vecinos de Lanzarote.

Respecto de la alegación cuarta, la misma ha sido ya resuelta y desestimada en el Fundamento de derecho 4º de esta resolución.

Por lo tanto se desestiman todas las alegaciones del escrito de adhesión al recurso de apelación.

CUARTO: Entrando en el recuso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, son dos los motivos. Por un lado la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y en segundo lugar la no imposición a los condenados de la demolición prevista en el artículo 319.3 del CP .

Como se recoge en al STS núm. 269/10, de 30 de marzo ; 'El derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, salvo que existan verdaderas razones que justifiquen tal retraso, y siempre que esas demoras tampoco se deban a la conducta procesal del propio acusado que las sufre, como en los supuestos de rebeldía, suspensiones del Juicio por él provocadas, etc.

Si bien ese derecho tampoco debe, así mismo, equipararse a una exigencia de cumplimiento estricto de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

Pues no hemos de olvidar tampoco que el correlato normativo a este derecho fundamental contenido en la Constitución Española viene marcado, en los Convenios internacionales suscritos por nuestro país al efecto, por el derecho a un Juicio en 'plazo razonable', es decir por un retraso definido no tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, sino por la más amplia noción de la interdicción del exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como 'razonable' en la duración del procedimiento, desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar.'

Por su parte la reciente STS de 13 de diciembre de 2012 dice: La nueva redacción del art. 21.6 del CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de esas pautas valorativas -que para alguno no son sino expresión del sentimiento de culpa por las deficiencias estructurales y orgánicas de la administración de justicia-, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras).

En el caso presente como indica el Ministerio Fiscal en su recurso, el procedimiento se dirigió contra Isidoro el 26 de abril de 2000, y contra los otros dos condenados el 18 de enero de 2002. Se admite también por dicho recurrente que el procedimiento no tiene excesiva complejidad, y que la dilación no puede ser atribuible a los acusados, por lo tanto solo resta comprobar si la dilación ha sido tan extraordinaria para considerar la atenuante como cualificada, pues indebida queda claro que sí lo ha sido.

La anterior STS, sigue diciendo respecto a la consideración o no como cualificada; 'Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos que nada tienen que ver con el presente y en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.'

Como vimos antes, la causa se inició en el año 2000, respecto de Isidoro , y en el 2002 respecto de los otros dos acusados, con lo que habiendo sido juzgados en el año 2011, estimamos que fue correcta la apreciación de la atenuante como muy cualificada, manteniendo la rebaja de la pena en un solo grado pues ninguna circunstancia excepcional concurre para degradar la pena dos veces.

En cuanto al segundo de los motivos del recurso del Ministerio Fiscal, al reciente STS de 21 de junio de 2012 dice: 'Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.'

Por regla general entendemos que, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 artículo 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el artículo 112 CP . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación. Por lo tanto, dada la imposibilidad de legalización de lo indebidamente construido, teniendo en cuenta que no se ha tratado de un leve exceso en la rehabilitación, sino en la ampliación de unos 120 metros cuadrados de nueva construcción, no habiendo existido siquiera licencia administrativa para la rehabilitación, y manteniéndose después de los años la misma calificación de paraje protegido de La Geria, procede acceder a la petición de demolición de lo ilegalmente construido, estimándose en consecuencia el recurso del Ministerio Fiscal en este punto.

QUINTO: Por todo ello, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Isidoro , y el escrito de adhesión al anterior de Olegario y Jose Luis , y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, procede la revocación en parte de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta alzada ( artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Isidoro , y el escrito de adhesión al anterior de Olegario y Jose Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arrecife, en el Procedimiento Abreviado núm. 353/04, del que este rollo núm. 39/12 dimana.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la anterior sentencia, que revocamos en el solo sentido de acordar la demolición las obras de nueva construcción objeto del presente procedimiento, a costa de los acusados, manteniendo el resto del fallo recurrido, declarado de oficio las devengadas en esa alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.