Sentencia Penal Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 9/2014 de 12 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª

Palacio de Justicia- Plaza Decano Eduardo Ibaseta nº 1-2ª planta - 33207 - Gijón

Fax: 985197269; Teléfono: 985197270; e-mail: audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 9/2014

Órgano de procedencia:......Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón

Procedimiento de origen:... Procedimiento Abreviado nº 4657/2012

SENTENCIA nº 29/2014

Presidenta:... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

Magistrados:Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal

................................ Ilma. Sra. Dª. Laura García Monge Pizarro

En Gijón, a doce de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS , en juicio oral y público por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de Procedimiento Abreviado nº 4657/2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Sala nº3/2014sobre delito continuado de apropiación indebida, contra Tarsila , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacida el NUM000 /61, con DNI NUM001 , y con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 de Gijón, representada por el Procurador D. José-Javier Castro Eduarte y dirigido por el Letrado D. Joaquín González Cadrecha, siendo Acusación Particular Desiderio , representado por el Procurador D. Pedro-Pablo Otero Fanego y dirigido por el Letrado D. Ignacio Felgueroso Villaverde, siendo Responsable Civil Subsidiaria la entidad ENGOPA S.L.,representada por el Procurador D. Pedro-Pablo Otero Fanego y dirigida por el Letrado D. Ignacio Felgueroso Villaverde, siendo asimismo parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. José Francisco Pallicer Mercadal, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Los días 10 y 11 de septiembre de 2014 ha tenido lugar en esta Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias la vista del Juicio Oral y público de la causa antes reseñada contra la acusada anteriormente relacionada.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el trámite del Art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 y 250- 5 º, y 74 del Código Penal .

Del mencionado delito es responsable penalmente la acusada en concepto de autora, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , concurriendo la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal .

Solicitó la imposición de la pena de 2 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 6 meses con cuota diaria de 6€ y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y las costas, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente con la entidad ENGOPA S.L.P.U. como responsable civil directo en las siguientes cantidades:

A la C.P. de AVENIDA001 NUM004 1.145,25 €

A la C.P. de AVENIDA002 NUM005 2.735,40 €

A la C.P. de AVENIDA003 NUM006 , NUM007 , NUM005 y C/ DIRECCION000 NUM008 1.500,50 €

A la C.P. de AVENIDA004 NUM009 2.700,60 €

A la C.P. EDIFICIO000 6.873,08 €

A la C.P. Garaje Urb. Santa DIRECCION001 213,25 €

A la C.P. Garaje AVENIDA002 73 1.360,50 €

A la C.P. Garaje DIRECCION002 3.425,71 €

A la C.P. Garaje EDIFICIO000 1.292,12 €

A la C.P. C/ DIRECCION003 NUM010 , C/ DIRECCION004 NUM011 y C/ DIRECCION005 NUM012 1.050,00 €

A la C.P. Urb. DIRECCION002 4.395,35 €

A la C.P. DIRECCION001 2.426,00 €

A la C.P. Urb. DIRECCION006 15.765,79 €

A la C.P. AVENIDA005 56 4.107,05 €

A la C.P. DIRECCION007 3.248 €

A la C.P. DIRECCION007 2.877 €

TERCERO.-La acusación particular en el trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 y 250- 2 º, 5 º y 6 º, y 74 del Código Penal .

Del mencionado delito es responsable penalmente la acusada Tarsila en concepto de autora, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza del Art. 22. 6ª del Código Penal .

Solicitó la imposición de la pena de SEIS años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 6 meses con cuota diaria de 6€ y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y las costas incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente con la entidad ENGOPA S.L.P.U. como responsable civil directo en las siguientes cantidades:

A la C.P. de AVENIDA001 NUM004 1.145,25 €

A la C.P. de AVENIDA002 NUM005 2.735,40 €

A la C.P. de AVENIDA003 NUM006 , NUM007 , NUM005 y C/ DIRECCION000 NUM008 1.500,50 €

A la C.P. de AVENIDA004 NUM009 2.700,60 €

A la C.P. EDIFICIO000 6.873,08 €

A la C.P. Garaje Urb. DIRECCION001 213,25 €

A la C.P. Garaje AVENIDA002 NUM013 1.360,50 €

A la C.P. Garaje DIRECCION002 3.425,71 €

A la C.P. Garaje EDIFICIO000 1.292,12 €

A la C.P. C/ DIRECCION003 NUM010 , C/ DIRECCION004 NUM011 y C/ DIRECCION005 NUM012 1.050,00 €

A la C.P. Urb. DIRECCION002 4.395,35 €

A la C.P. DIRECCION001 2.426,00 €

A la C.P. Urb. DIRECCION006 15.765,79 €

A la C.P. AVENIDA005 NUM014 4.107,05 €

A la C.P. DIRECCION007 3.248 €

A la C.P. DIRECCION007 2.877 €

CUARTO.-La defensa de la acusada, en el mismo trámite de conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.

Resulta probado y así se declara expresamente que: Entre el 15 de mayo de 2005 y el 31 de octubre de 2012 la acusada trabajaba como empleada en la Administración de Fincas ENGOPA S.L.P.U., de la que era administrador único Desiderio o, y entre las fechas referenciadas realizó sin consentimiento de los titulares, esto es de los Presidentes de las Comunidades de Propietarios, ni del Administrador de ENGOPA, transferencias a sus cuentas por importe de 55.115,60 euros, cantidad de la que se apropió en su particular beneficio

La acusada de las cuentas de las comunidades hizo transferencias a sus propias cuentas, siendo estas de Liberbank NUM015 5, de Liberbank la cuenta NUM016 6, del Banco Sabadell la cuenta NUM017 7, y de Bankia la cuenta NUM018 8

Siendo las fechas de las transferencias y las comunidades de las que se detrajo el metálico las que se detallan a continuación

Comunidad de Propietarios Cantidad (euros) Fecha/s de las transferencia

AVENIDA001 1 NUM004 4 1.145,25 11/05/1

AVENIDA002 2 NUM005 5 2.735,40 14/01/11 - 15/11/06 - 18/02/1

AVENIDA003 3 NUM006 6, NUM007 7, NUM005

DIRECCION000 0 NUM008 8 1.500,50 18/11/11 - 23/10/1

AVENIDA004 4 NUM009 9 2.700,60 18/11/11 - 22/02/0

EDIFICIO000 0 6.873,08 27/06/12 - 21/11/08 - 27/04/12 - 15/06/05 - 18/06/07 - 20/10/0

DIRECCION001 1 213,25 24/08/0

AVENIDA002 2 NUM013 3 1.360,50 28/05/07 - 25/07/0

DIRECCION002 2 3.425,71 16/01/06 - 24/04/07 - 28/09/07 - 04/05/0

EDIFICIO000 0 1.292,12 06/06/07 - 26/08/1

DIRECCION003 3 NUM010 0, DIRECCION004 4 NUM011 1 y DIRECCION005 5 NUM012 2 1.050 28/05/0

DIRECCION002 2 4.395,35 15/11/06 - 27/01/07 - 12/02/07 - 24/05/07 - 27/10/0

DIRECCION001 1 2.426 15/06/05 - 15/06/05 - 11/05/07 - 16/05/0

DIRECCION006 6 15.765,79 04/09/08 - 12/11/10 - 07/03/08 - 26/02/10 - 17/09/09 - 18/10/10 - 28/10/10 - 25/11/11 - 08/04/11 - 19/11/09 - 13/05/1

AVENIDA005 5 NUM014 4 4.107,05 23/09/11 - 08/04/11 - 18/08/11 - 13/01/12 - 17/02/1

Transferencias de DIRECCION007 7 de Gijón a DIRECCION002 2 3.24

2.877 14/03/12 - 14/03/1

El total de lo apropiado asciende, por tanto, a 55.115,60 euros

Cantidad reclamada por cada uno de los presidentes de las comunidades de propietarios, siendo estos

Comunidad de Propietarios Presidente/

AVENIDA001 1 NUM004 4 Enriqueta

AVENIDA003 3 NUM006 6, NUM007 7, NUM005 5 y DIRECCION000 0 NUM008 8 Martina

AVENIDA004 4 NUM009 9 Octavio

EDIFICIO000 0 Ana María

DIRECCION001 1 Elisa

DIRECCION001 1 Pedro Antonio

AVENIDA002 2 NUM013 3 Benito

DIRECCION002 2 Piedad

EDIFICIO000 0 Gonzalo

DIRECCION003 3 NUM010 0, DIRECCION004 4 NUM011 1 y DIRECCION005 5 NUM012 2 Enma

DIRECCION006 6 Vicente

AVENIDA005 5 NUM014 4 Pablo Jesús

DIRECCION007 7 Camilo

DIRECCION002 2 Regina

La acusada era la titular única de las cuentas reseñadas a las que hizo las transferencias, excepción de una que compartía titularidad con su marido Gumersindo o, que fue la cuenta NUM019 9, si bien éste desconocía el proceder de la acusada y, por tanto, la maniobra de apoderamiento del metálico reseñada

La acusada carece de antecedentes penales

No consta que ENGOPA S.L.P.U. ni su administrador Desiderio o haya indemnizado a las Comunidades perjudicadas

La acusada, a fin de dar satisfacción a los perjudicados hizo entrega a la empresa ENGOPA de sumas de dinero por importe de 1.050 euros en septiembre de 2.008 y 21.000 euros en noviembre del año 2012

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados, han quedado probados por la confesión de la acusada quien al inicio de las sesiones del juicio oral se reconoció autora de los mismos y por tanto de las transferencias fraudulentas efectuadas a su favor desde las cuentas de las comunidades de Propietarios, al objeto de apropiarse del importe de las mismas ingresándolas en cuentas corrientes de su titularidad abiertas en tres entidades financieras. Así, esta conducta determinó que su empleador Desiderio o la despidiera de su empresa ENGOPA en fecha 5 de diciembre de 2012 por razones disciplinarias, reiterando que de las cantidades totales sustraídas, devolvió las sumas de 21.000 euros en noviembre de 2012 y la de 1.050 euros en septiembre de 2008

Por otra parte, los hechos vienen totalmente confirmados por la documental obrante en autos reproducida en el plenario, la testifical de la Agente de Policía NUM020 0 que ratificó las diligencias policiales en las que actuó como secretaria, y la pericial practicada en la vista donde el perito Simón n ratificó su dictamen obrante al folio 475 y siguientes de los autos explicando con todo detalle la dinámica de las operaciones fraudulentas efectuadas

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del tipo básico de los artículos 252 y 74 del Código Penal , por lo que hay que descartar la pretensión de las acusaciones de aplicar cualquier modalidad del subtipo agravado del Art. 250 del C penal

Así en lo que se refiere al de especial gravedad por el importe de la defraudación del Art. 250-5 no es aplicable por no revestir la apropiación especial gravedad atendido el valor de lo defraudado, ya que aún cuando alcanzó en este caso un total de 55.115,60 euros, y aunque se puede apreciar una continuidad delictiva, lo cierto es que ninguno de los hechos concretos o disposiciones de fondos individualmente consideradas supera el límite de los 50.000 euros previstos en el Art. 250-1-5 del Código Penal actualmente vigente, por lo que según la jurisprudencia en estos casos, estamos ante un conjunto de apropiaciones indebidas básicas de cuya suma no puede surgir la agravación

En lo que se refiere al abuso de relaciones personales del Art. 250-6º del Código Penal tampoco puede ser aplicado ya que una reiterada jurisprudencia del T. Supremo entre cuyas sentencias se pueden citar la num. 669/2007 de 17 de Julio de 2007, la 383/2004 de 24 de marzo, la 1753/2000 de 8 de noviembre, la 2549/2001 de 4 de enero de 2002, la 626/2002 de 11 de abril etc. proclama que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales, queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida que en este caso no va mas allá de la deslealtad manifestada en el seno de una relación laboral. La conclusión en palabras de la primera sentencia citada analizando un caso pare parecido al que aquí se plantea es que : '... ese quebrantamiento de la confianza -que indudablemente existió- y que nos ha servido de elemento clave para afirmar la existencia del delito de apropiación indebida, nos valga también para aplicar el tipo agravado del número 7 del Art. 250 del CP . Sin esa previa confianza no habría sido posible obtener la condición de persona autorizada para extraer fondos. Y sin quebrantar esa especial relación, no habría sido posible proclamar el juicio de tipicidad. En consecuencia, en aplicación del principio de consunción ( Art. 8.3 del CP ), procede la estimación parcial del motivo...'

Por último el subtipo agravado del Art. 250- 2 del Código Penal tampoco puede apreciarse ya que en el presente caso no consta la utilización fraudulenta de la firma del empleador, ni se sustrajeron o falsificaron documentos ni se realizó ninguna conducta prevista en el subtipo pues la conducta se limitó a la realización transferencias desde las cuentas de las comunidades de propietarios a las propias cuentas de la acusada mediante la utilización de las claves por ella conocidas gracias a su trabajo en la entidad Engopa como el propio perito describe en su informe; mecánica que consistía básicamente en incrementar saldos con facturas de proveedores ficticios para justificar contablemente las operaciones de las trasferencias, alterando las contabilidades de las Comunidades de propietarios, generar traspasos de fondos irregulares entre comunidades para justificar desfases de tesorería, generar cuentas contables ficticias etc., actividades que no tienen cabida en la agravación específica antes referida

TERCERO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autora la acusada, a tenor del Art. 28 y 29 del Código Penal

CUARTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, atenuante de reparación del daño del artículo 21-5 del Código Penal pues constituye un hecho probado y admitido por todos que la acusada en las fechas que se han indicado, restituyó parte de las sumas sustraídas antes de la iniciación el proceso penal a través de la correspondiente denuncia

La agravante de abuso de confianza del Art. 22-6 del C. Penal solicitada por la acusación particular, además de que resultaría incompatible con la modalidad agravada de idéntica denominación del Art. 250-2 del C Penal ( solicitada por la misma parte acusadora), pues supondría aplicar dos veces la misma causa de agravación, no concurre por cuanto precisamente el quebranto de la confianza es la esencia del delito de la apropiación indebida y de la acción típica ya que sin ella, la defraudadora nunca hubiera podido tener acceso a los fondos que distrajo en su propio beneficio

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena, procede imponer a la acusada la pena de 22 meses de prisión y la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena

La pena prevista para el delito enjunciado es la de seis meses a tres años de prisión, que por aplicación de la continuidad delictiva del Art. 74-1 del C penal procede imponer en su mitad superior y dentro de esta, se estima ponderado individualizarla en la que hemos dicho muy próxima al mínimo legal, teniendo en cuenta la cantidad apropiada y la atenuante de reparación del daño que se aprecia

SEXTO.-En lo referente a la responsabilidad civil procede que la acusada sea condenada al abono y devolución de las cantidades sustraídas a tenor de lo dispuesto en los artículos 109 , 110 , 116 y concordantes del C Penal , siendo responsable civil subsidiario del abono de dichas sumas, la entidad Engopa a tenor de lo que dispone el Art. 120-4 del C Penal teniendo en cuenta la relación de dependencia laboral de la acusada con dicha entidad al tiempo de suceder los hechos

No procede la indemnización de daños y perjuicios en la suma de 9.000 euros solicitada por la acusación particular por cuanto los mismos no han resultado acreditados

Todo delito o falta provoca un daño a cualquier victima, pero la prueba de este daño o perjuicio material y moral a que se refiere el artículo 110- 3 del C penal es una cuestión de orden civil que exige una prueba rigurosa sobre dos cuestiones básicas: sobre su realidad, y sobre su cuantía

No ponemos en duda que la credibilidad y prestigio de la empresa que actúa como acusación particular pudo resultar afectada por la conducta desleal de la acusada, que la labor de reconstrucción de las contabilidades resultó ardua y que la entidad y la persona física afectada han tenido que dar explicaciones frente a sus clientes y esperar un tiempo hasta obtener la resolución del conflicto acudiendo al orden social primero y a la justicia penal después. No obstante, aparte de los perjuicios morales de tipo genérico que toda víctima está en condición de reclamar, los perjuicios concretos no se han acreditado en este caso. Así, no se ha demostrado la pérdida de clientes, ni la afectación de la economía de la empresa, ni se han aportado en definitiva datos en los que fundamentar la indemnización de daños y perjuicios que se reclaman, ni tampoco su cuantía, por lo que no ha lugar a la indemnización solicitada por este concepto

SÉPTIMO.-Procede imponer a la acusada el abono de las costas procesales por su condena en las que se incluirán las de la acusación particular, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

VISTOS , los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Tarsila a como autora responsable del delito continuado de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de reparación del daño, a las penas de veintidós meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a las Comunidades de propietarios que se dirán en las siguientes cantidades

A la C.P. de AVENIDA001 1 NUM004 4 1.145,25

A la C.P. de AVENIDA002 2 NUM005 5 2.735,40

A la C.P. de AVENIDA003 3 NUM006 6, NUM007 7, NUM005 5 y C/ DIRECCION000 0 NUM008 8 1.500,50

A la C.P. de AVENIDA004 4 NUM009 9 2.700,60

A la C.P. EDIFICIO000 0 6.873,08

A la C.P. DIRECCION001 1 213,25

A la C.P. Garaje AVENIDA002 2 NUM013 3 1.360,50

A la C.P. DIRECCION002 2 3.425,71

A la C.P. EDIFICIO000 0 1.292,12

A la C.P. C/ DIRECCION003 3 NUM010 0, C/ DIRECCION004 4 NUM011 1 y C/ DIRECCION005 5 NUM012 2 1.050,00

A la C.P. DIRECCION002 2 4.395,35

A la C.P. DIRECCION001 1 2.426,00

A la C.P. DIRECCION006 6 15.765,79

A la C.P. AVENIDA005 5 NUM014 4 4.107,05

A la C.P. DIRECCION007 7 3.248

A la C.P. DIRECCION007 7 2.877

Del pago de dichas sumas se declara responsable civil subsidiario a la entidad ENGOPA S.L.P.U

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a doce de septiembre de dos mil catorce