Sentencia Penal Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 10/2014 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 10/2014

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 342/2012

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00029/2014

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

BURGOS, a veintisiete de Enero de dos mil catorce

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, contra D. Gervasio , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente citado, bajo la representación y defensa respectiva del Procurador de los Tribunales D. Andrés jalón Pereda y de la Letrada Dª Susana Glera Castillo, y siendo parte apelada, el Ministerio FISCAL, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 2 de Octubre de 2013 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

HECHOS PROBADOS.-

'ÚNICO.- Sobre las 14 horas del día 12 de enero de 2011, el acusado Gervasio accedió al interior del Monasterio de San Pedro de Cardeña, sito en Castrilo de Val (Burgos), y aprovechando un momento en que la puerta principal del mismo estaba abierta, subió hasta una habitación ubicada en la 3º planta, donde forzó con una tijera la cerradura de uno de los cajones de una mesilla, con el propósito de llevarse el dinero u objetos de valor que encontrara, sin lograrlo, al ser sorprendido en dicho momento por el religioso Isaac .

Los daños ocasionados por el acusado ascienden a 123 euros '.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Debo condenar y condeno a Gervasio como autor responsable un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO de PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que indemnicea Isaac en la cantidad de 123 euros así como al pago de las costas procesales'.

TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo .Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, considera el recurrente que se ha producido infracción de las normas del ordenamiento jurídico penal, en concreto del art. 16.1 del CP , en relación con los arts. 62 y 66 del CP , por cuanto la acción enjuiciada no puede superar la tentativa inacabada, por lo que, en todo caso, deberá imponerse la pena inferior en dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado como prevé el art. 62 del CP .

En base a ello, el recurrente interesa que, con revocación de la sentencia recurrida, se dicte otra por la que se le imponga la pena de seis meses de prisión.

SEGUNDO. -Por tanto, el estudio del motivo de recurso nos obliga a analizar el tipo penal aplicado, para valorar si, efectivamente, la conducta que resulte probada, una vez revisada la racionalidad de la valoración probatoria, puede subsumirse en el tipo penal por el que se condena al recurrente y, en especial, habremos de analizar si nos encontramos ante una tentativa que se cuestiona por el mismo, al considerar inacabada la acción materializada por el inculpado.

I.-Al respecto, debe recordarse que, el art. 237 del CP ., castiga los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, frente al tipo básico del delito de hurto del art. 234 del CP ., en el que no se exige la concurrencia de tales circunstancias.

Es decir, estamos en presencia de hechos de carácter grave, ante los cuales el Tribunal Supremo, en muchas sentencias, entre otras la de 22 de febrero 2010 ), ha definido el ánimo de lucro como «la intención del sujeto de obtener una ventaja patrimonial mediante la incorporación a su patrimonio de una cosa ajena», utilizando para ello alguna de las formas previstas en el art. 238 del CP ., para que sea aplicable la agravación del delito de robo con fuerza en las cosas, es decir, mediante la utilización de alguna de las siguientes circunstancias: 1º. Escalamiento. 2º. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. 3º. Fractura de armarios... 4º. Uso de llaves falsas. 5º. Inutilización de sistemas específicos de alarmas o guarda.

Esta identificación de ánimo de lucro con incorporación al patrimonio de cosas ajenas mediante el empleo de fuerza en las cosas, la obtiene el Tribunal Supremo, en la sentencia citada, de la descripción del delito de robo en el art. 237 del Código Penal , para la que se emplea el término «apoderar», verbo que en el Diccionario de la Real Academia significa «hacerse dueño de una cosa», entendiendo, por ello, que el delito de robo, y el de hurto, requieren una incorporación al patrimonio propio del bien mueble desde cuya situación se obtienen ventajas patrimoniales, siendo que el empleo de la fuerza (en alguna de las variantes previstas en el art. 238 del CP ) ha de quedar perfectamente acreditado pues, en caso de duda, deberá aplicarse el tipo básico del art. 234 del CP .

Finalmente, cabe resaltar que el art. 241 del CP ., establece un subtipo agravado cuando la acción se cometa en casa habitada, edificio o local abierto al público, y que el art. 16 del CP , señala que 'hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'.

II.-Por otro lado, hay que tener en cuenta la reiterada la doctrina jurisprudencial establece que ' únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios'( TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988 , 25 Feb. 1989 1989/2070 , 5 Jul. 1991 , 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993 , que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1998.

El artículo 72 del Código Penal dispone que ' los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3 ; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

Finalmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

En el presente caso el juez 'a quo' motiva de la siguiente manera la pena (Fto Jco 5º):

' En cuanto a las penas a imponer el artículo 241 del Código Penal , establece que 'se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235, o el robo se cometa en casa habitada, edificio o o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias', por su parte el art. 62 del Código Penal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado y el artículo 66. 6º del CP dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Atendiendo a esta regulación, teniendo en cuenta que si bien el robo se cometió en una habitación del monasterio, y teniendo en cuenta además el escaso valor de los daños causado resulta procedente imponer al acusado la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP )'.

Así pues, a la luz de la jurisprudencia anterior deben extraerse las siguientes consideraciones:

1ª/En el caso ahora examinado, la pena debe considerarse suficientemente motivada, atendiendo a que el juzgador de instancia es el soberano para aplicar en toda su extensión la pena, siendo que, en el caso, la ha impuesto en la pena inferior en un grado y, por tanto, coherente con los preceptos y jurisprudencia aplicables, por cuanto la opción de bajar la pena uno o dos grados es de facultad discrecional del juzgador de instancia que, en el caso ha motivado suficientemente la pena impuesta, cumpliendo los parámetros exigidos por el art. 120 de la Constitución .

2º/A lo que cabe añadir que nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada, pues el inculpado practicó todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de su voluntad, al ser sorprendido 'in fraganti' por el denunciante.

3º/Finalmente, no puede desconocerse que también se le ha aplicado el subtipo agravado del art. 241 del CP ., en cuanto la acción se cometió en la habitación de un Monasterio, lo que se equipara a casa habitada, edificio o local abierto al público,

Lo que lleva a desestimar dicho motivo de recurso.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación ahora examinado, y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

TERCERO. - De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales',procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal , aplicando analógicamente ( Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN,interpuesto por la representación procesal de D. Gervasio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en la causa num. 342/12, de 2 de Octubre de 2013, CONFIRMÁNDOSEen su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.