Sentencia Penal Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 11/2014 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 29/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. JUAN CARLOS CAMPO MORENO
MAGISTRADOS
Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
RECURSO DE APELACIÓN nº 11/2014
origen :Procedimiento Abreviado nº320/2012 (JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ)
Diligencias Previas nº906/2011 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº2 DE ROTA ).
En la ciudad de Cádiz a 5 de Febrero de 2014 .
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación del condenado
Bernardino , representado por la procuradora señora María Vicenta Guerrero Moreno y asistido por la letrada
señora Benítez Reyes y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 7/10/2013 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente : Que con la imposición de las costas devengadas debo CONDENAR Y CONDENO a Bernardino como autor responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA DEL ART. 227 DEL CÓDIGO PENAL A LA PENA DE 8 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS (1.440 EUROS) CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DEL ART. 53 DEL CÓDIGO PENAL EN CASO DE IMPAGO.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan en su integridad los hechos probados como tales declarados en la sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita el recurrente la rebaja de la pena de multa que le fue impuesta en la sentencia de primera instancia a fin de que se establezca en el mínimo legal de seis meses de multa.

La determinación de la pena concreta es facultad que corresponde al Juzgador de Instancia, pero se debe respetar el principio de legalidad con interdicción de la arbitrariedad - art. 9.3 de la C.E .-. La dosificación de la pena no debe ser arbitraria o irracional, especialmente cuando se aleja notoriamente del mínimo legal y debe contar con la suficiente motivación.

La STS de 10 de noviembre de 2010 establece los supuestos de control casacional de la individualización de la pena: cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tieneel deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. ( SSTS. 2.6.2004 , 15.4.2004 , 16.4.2001 , 25.1.2001 , 19.4.99 ).

El Juzgador ha impuesto la pena de ocho meses de multa dentro de un arco punitivo que abarca de seis a veinticuatro meses de multa , de forma que al haberla establecido muy próxima al límite mínimo no cabe afirmar que el Juez haya exacerbado la respuesta penal y, en cualquier caso, motiva de forma suficiente y razonable la imposición de la pena pecuniaria ligeramente, insistimos, por encima del mínimo legal en atención al largo periodo de sobreseimiento en los pagos verificado, tal y como rezan los hechos probados, desde julio de 2011 a junio de 2012. El progresivo deterioro de la capacidad económica del obligado, al haber dejado de ejercer la actividad de promoción y construcción de viviendas por cuenta propia pasando a trabajar por cuenta ajena ( Sentencia Civil de 9/7/2012 del Juzgado Mixto de Rota ) sin embargo de lo cual nunca dejó de percibir emolumentos económicos, pues esta misma sentencia reduce en 150 euros mensuales la pensión compensatoria a abonar considerando el nivel retributivo real del obligado y el hecho de estar afrontando el abono de los préstamos que gravan el escaso patrimonio familiar, permite deducir que el recurrente tenía capacidad de contribución y, no en vano, consta aportada una nómina de mayo de 2012 por un líquido de más de 1.200 euros. La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago debe afrontarse desde la perspectiva que anuncia la STS de 13 de febrero de 2001 : '... En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lopagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes .' El obligado pudo haber contribuido aunque fuera rebajando de motu propio el importe de lo obligado demostrando una verdadera voluntad de contribuir y no lo hizo, y es ahí donde radica el desvalor de la conducta pues conforme reiteradísima jurisprudencia -ST de la AP de Sevilla 2 de junio de 1995 y AP de Cádiz, sección primera de 13 de noviembre de 2006- este delito no sanciona el puro y simple impago de una deuda civil. Es evidente que tanto por la literalidad del precepto como por su ubicación en el Código, se trata de una especie del abandono de familia y, como tal, de un delito que trata de otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones. No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad. ( SS de las AP de Sevilla de 30 de abril de 1999 , Córdoba de 9 de enero de dos mil uno , Burgos de 12 de enero de dos mil cuatro , Pontevedra de 30 de mayo de dos mil , Ciudad Real de 22 y 24 de mayo de dos mil , León de 20 de septiembre de dos mil , Castellón de 16 de abril de dos mil uno , Asturias de 19 de abril de dos mil uno , Madrid de 31 de enero de dos mil y 17 de mayo de dos mil uno , Baleares de 20 de junio de dos mil uno , Sevilla de 27 de julio de dos mil uno , Barcelona de 10 de septiembre de dos mil uno ).

Consecuentemente, no vemos motivo para operar una reducción de la pena impuesta.



SEGUNDO . - Las costas procesales de la alzada se declaran de oficio.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Bernardino contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº4 de Cádiz en fecha de 7 de Octubre de 2013 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE dicha resolución y con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.