Sentencia Penal Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 50/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37052000

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0012882

Procedimiento Abreviado 50/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3753/2011

Contra: D./Dña. Luis Manuel y D./Dña. Artemio

PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA TORREJON SAMPEDRO

SENTENCIA Nº 29/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

ILMAS. SRAS.MAGISTRADAS

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRIAS

Dª. MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA

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En Madrid, a catorce de marzo de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 3753/2011, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Artemio , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, hijo de Hernan e Rocío , natural y vecino de Madrid, nacido el día NUM001 de 1973, no consta solvencia, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José María Torrejón Sampedro y defendido por el Letrado D. José Rojo Vergara, y contra Luis Manuel , con DNI nº NUM002 , mayor de edad, hijo de Hernan e Rocío , natural y vecino de Madrid, nacido el día NUM003 de 1972, no consta solvencia, en situación de prisión provisional desde el día 17 de febrero de 2014 hasta el día doce de marzo de 2014 y, actualmente, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José María Torrejón Sampedro y defendido por la Letrada Dª. Mercedes García Cervera, procedimiento en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. Carlos Ballesteros Catalina, ha tenido lugar el juicio el día 12 de marzo de 2014, siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal -sustancia que causa grave daño a la salud-, del que responden los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusieran las penas, a cada uno de ellos, de cuatro años de prisión y multa de 11.850,54 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión, comiso y destrucción de la sustancia incautada y al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.-La Defensa del acusado Artemio , en igual trámite, solicitó la libre absolución del acusado y alternativamente se apreciara la eximente del artículo 20.2 en relación con los artículos 21.1 y 21.2 del Código Penal , ya como eximente completa o incompleta, ya como atenuante muy cualificada o simple.

La Defensa del acusado Luis Manuel , en igual trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

PRIMERO.-En virtud de dispositivo de vigilancia y control realizado durante los meses de septiembre y octubre de 2011 por el Equipo de Estupefacientes adscrito al Grupo de Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del distrito de Centro de Madrid en torno al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM004 piso NUM005 de Madrid, en el que vivía el acusado Artemio , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, hijo de Hernan e Rocío , natural y vecino de Madrid, nacido el día NUM001 de 1973, en el curso de dicho dispositivo se identificaron a personas que previamente habían comprado, a cambio de dinero, sustancias estupefacientes, cocaína y cannabis, a dicho acusado.

El día 4 de octubre de 2011 se procedió a la detención del acusado Artemio y del también acusado Luis Manuel , con DNI nº NUM002 , mayor de edad, hijo de Hernan e Rocío , natural y vecino de Madrid, nacido el día NUM003 de 1972, ocupando al primero, Artemio , un bolsa que contenía 5.442 miligramos de cocaína con una pureza del 57,4%, que iba a ser destinada al tráfico ilícito de estupefacientes en el que habría alcanzado un valor de 435,91 euros.

En el curso de la instrucción de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado nº 6261/2011 tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, con fecha 5 de octubre de 2011 se dictó auto motivado en el que por las razones expresadas, acordaba la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM004 - NUM005 de Madrid así como en el trastero perteneciente al mismo sito en la NUM004 planta, NUM006 puerta situada nada más subir a la izquierda.

El registro domiciliario autorizado judicialmente mediante resolución motivada se verificó a presencia del acusado Artemio y con asistencia de la Sra. Secretaria Judicial en su condición de fedataria pública auxiliado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, el día 5 de octubre de 2011 a las 13:25 horas, localizando e interviniendo en la vivienda y en el trastero anexo, lo siguiente:

o Siete frascos con 238 comprimidos de trankimazin, correspondiente a la sustancia Alprazolam, incluía dentro de la Lista de Sustancias psicotrópicas sometidas a fiscalización, sin que pueda determinarse su valor en el mercado ilícito.

o Una tableta de resina de cannabis, con un peso de 242 gramos y un thc de 1,5% que habría alcanzado un valor de 1.321,32 euros en el mercado ilícito de estupefacientes.

o Tres trozos de sustancia vegetal que analizada resultó ser resina de cannabis, con un peso de 14,71 gramos y un thc de 3,5% que habría alcanzado un precio de 80,32 euros en el mercado ilícito de estupefacientes.

o Una bellota de 6,66 gramos de resina de cannabis, con un thc de 21,3% y un valor en el tráfico ilícito de 36,36 euros.

o Una bolsita con 7,51 gramos de marihuana y un thc de 6%, que habría alcanzado en el mercado ilícito de estupefacientes un valor de 35,07 euros.

o Una bolsita con 1,50 gramos de resina de cannabis, con un thc de 2,8%, que habría alcanzado un precio de 8,19 euros.

o Tres tabletas de sustancia vegetal que analizada resultó ser resina de cannabis, con un peso de 730 gramos y un thc de 4,5%, que habrían alcanzado un precio de 3.985,80 euros en el mercado ilícito de estupefacientes.

Además, en dicho registro se encontraron los siguientes efectos:

o Un cazo con restos de sustancia blanca

o Una balanza de precisión de color gris

o Una báscula de precisión marca Diamond

o Una balanza de precisión marca Kenex

o Cinco papelitos blancos con forma circular

o Dos rollos de papel de aluminio

El acusado Artemio , tenía los comprimidos intervenidos del fármaco trankimazin, correspondiente a la sustancia psicotrópica alprazolam incluida en la lista de sustancias psicotrópicas sometidas a fiscalización, y las sustancias intervenidas, cannabis -que no perjudica seriamente la salud-, y cocaína -que causa grave daño a la salud-, con el ánimo y voluntad de favorecer o facilitar su consumo a terceros a cambio de dinero.

SEGUNDO.- Artemio , en la fecha de los hechos presentaba un consumo de cocaína, de evolución desde la adolescencia, lo que afectaba moderadamente a sus facultades volitivas.

TERCERO.-No ha resultado probado que el acusado Luis Manuel , participará en las actividades de venta a terceros de sustancias estupefacientes que se venían desarrollando por su hermano en el domicilio sito en la CALLE000 , NUM004 - NUM005 de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el artículo 368.1 del Código Penal , y dentro del primero en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejercen una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto incluido en las listas de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Por su parte, el cannabis y su resina están incluidas en las Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre sustancias estupefacientes, teniendo igualmente la marihuana la consideración de sustancia estupefaciente, mientras que la sustancia Alprazolam también está incluida en la Lista III de la Convención de referencia.

El delito examinado se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

SEGUNDO.-Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado que el acusado vendía sustancias estupefacientes y psicotrópicas a terceros a cambio de precio, y ello a la vista de la cocaína que portaba el día de la detención, las sustancias localizadas en su vivienda y en el trastero de la vivienda, así como los útiles o herramientas intervenidos y que se utilizan a los efectos de preparar adecuadamente las sustancias que posteriormente se vendían a los consumidores.

Las pruebas se han alcanzado, no solo por las propias manifestaciones del acusado Artemio , ya que ha reconocido las sustancias localizadas en su domicilio, no así las operaciones de venta a terceros, si bien ha explicado que la droga no era para vender sino que era para su consumo y que tenía hachís para siete meses porque así le salía más barato y que cocaína consumía seis gramos diarios, sino también por las declaraciones de los funcionarios policiales que comparecieron al acto del juicio oral, por la declaración de una testigo compradora de sustancia estupefaciente en el domicilio del acusado Artemio y por el resultado de la diligencia de entrada y registro domiciliario realizado.

La testigo Esperanza declaró que conocía a los dos acusados porque les compraba cocaína; el 21 de septiembre de 2011 fue al domicilio de CALLE000 para comprar cocaína y la compró ese día, la interceptó la policía y la intervino la droga; se la vendió Artemio , no sabía si Hernan vendía; si le consta que se vendía a otras personas, gente que ella conocía; se ratificó en la declaración prestada cuando dijo que era Chillon quien le vendía la droga, se ratifica en el reconocimiento fotográfico de Chillon , le conoce y sabe quién es; cuando la detiene la policía le interviene la droga que acababa de comprar por diez euros.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM007 declaró que se ratificaba en el atestado y explicó que hicieron un seguimiento del domicilio y pudieron observar a personas que llamaban al telefonillo y pasaban varios minutos y salían y luego se iban a callejones, por el aspecto todos eran toxicómanos; se hicieron actas de intervención de droga, de los días concretos y del nombre de las personas no se acordaba pero sí interceptaron a personas que salían del domicilio, no recordaba si les manifestaron que lo habían comprado en el domicilio, algún compañero les decía que había entrado quien fuera y recuerda que el declarante paró a un par de ellos, les cacheó, se ratifica en las personas y en su actuación; intervino en la detención de los acusados, a uno de ellos le hizo el cacheo en Comisaría y se le encontró una bolsita de cocaína, al que no es cojo

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM008 declaró que se ratificaba en el atestado, hicieron un seguimiento en el domicilio; el primer día que se montó el dispositivo un compañero que estaba observando el portal les señaló una posible comprador, le siguen y en calles cercanas le intervinieron, no recuerda si les dijo que lo acababa de comprar; intervino en la entrada y registro, encontraron tranquimazines, hachís, marihuana, algún arma, también aluminio y recortes como de dosis de plástico y cree que más de una balanza.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM009 declaró que se ratificaba en el atestado; el 21 de septiembre una chica llamaba insistentemente en el portal, entró, al cabo de los minutos bajó y se lo indicó a los compañeros para que la interceptaran, esta chica declaró en Comisaría y reconoció a uno de los acusados; el 23 de septiembre cree que otro compañero vio a otra persona y luego el declarante interceptó a la persona que el compañero le indicó y llevaba unas piedrecitas en la mano, las llevaba en las manos para prácticamente ponerse a consumirlo en el momento, se ratifica.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM010 declaró que se ratificaba en el atestado y que participó en el seguimiento y control del domicilio y que luego interceptó a una persona que había salido del domicilio vigilado y se le interceptó sustancia estupefaciente, cree recordar que a esta persona les dijo que había comprado en el domicilio, las fechas no las puede precisar, se ratifica; de una señora si se acuerda que intervino fue uno de los dos agentes que la intervino la sustancia; cree que esta persona luego reconoció a uno de los acusados como el que le vendió la droga; participó en el registro, ratifica su actuación.

Además, disponemos de las actas denuncias obrantes a los folios 7 a 9 y 91 a 93, de las actuaciones, donde constan los funcionarios policiales ( NUM007 , NUM008 , NUM010 , NUM011 , NUM009 ) que interceptaron a las personas objeto de acta de infracción y las sustancias intervenidas que fueron debidamente analizadas los el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por lo expuesto, si bien es cierto que los funcionarios policiales no vieron directamente ninguna transacción de droga por dinero, no debe olvidarse que los intercambios se producían en el interior de la finca sita en la CALLE000 , en cuyo piso NUM005 vivía Artemio y que los compradores después salían del portal y tres de ellos fueron interceptados, Jose Daniel , Esperanza y Casiano ; los funcionarios policiales que comparecieron al acto del juicio, confirmaron su intervención; todos declararon que no conocían a los acusados con anterioridad a estos hechos y con loable sinceridad reconocieron que de las fechas de las intervenciones y de los nombres de las personas no se acordaban, ahora bien, no solo se limitaron a ratificar el atestado y su participación, sino que explicaron cómo se desarrollaba el trabajo de seguimiento, vigilancia y control; unos agentes controlaban las entradas y salidas del portal y avisaban a otros agentes de las salidas de posibles compradores; estos otros agentes eran los encargados de interceptar a los compradores para incautar las sustancias estupefacientes compradas a cambio de precio.

Los policías con número de identificación NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 se han ratificado en que participaron en la intercepción de personas e incautación de sustancias estupefacientes, lo que hace innecesario que las personas infractoras de la ley de seguridad ciudadana comparecieran en el juicio oral para confirmar el suceso, pero es que inclusive una de ellas, Esperanza asistió al juicio y así lo reconoció, que acababa de comprar cocaína a Artemio a cambio de diez euros, lo que es no es óbice a que esta operación no esté incorporada al escrito de acusación del Ministerio Fiscal dado el Instituto Nacional de Toxicología no pudo realizar el análisis cuantitativo debido a su escasa cantidad.

Si a las sustancias intervenidas a Jose Daniel y a Casiano , cocaína y resina de cannabis, respectivamente, se suma la cocaína intervenida a Artemio el día de su detención que portaba entre sus ropas, y los 238 comprimidos de trankimazin, la resina de cannabis y marihuana intervenidos en el domicilio y el resultado de la analítica realizada, junto con los distintos objetos y útiles intervenidos en la entrada y registro domiciliaria y, particular, un cazo y tres balanzas de precisión, en los que el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses detectó restos de cocaína y fenacetina, son elementos suficientes para concluir que la actividad del acusado Artemio estaba dirigida a la venta a terceros de estas sustancias estupefacientes y psicotrópicas a cambio de dinero.

La versión ofrecida por el acusado relativa a que la droga intervenida era para su consumo ya que cocaína consumía seis gramos diarios y que el hachís intervenido lo tenía para su consumo de siete meses porque le salía más barato, y que cogía la cocaína cruda que él consumía y el mismo hacía la base en su casa, verdaderamente tales alegaciones exculpatorias no soportan el peso del resto de pruebas de cargo, legítimas y suficientes que se han alcanzado en el presente juicio oral.

Es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es expresión la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 4-X-96 que señala que: 'entre las conductas típicas previstas en CP aprobado por LO 10/95 , de 23-11 se halla la tenencia preordenada al tráfico. Tal conducta típica es de por sí equívoca y, en cuanto proyectada sobre algo de futuro, difícil de acreditar mediante prueba directa, por lo que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que para excluir la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo ( SSTS, 10-4 y 12-6-84 , 6-12-85 , 18-11-87 , 4-10-88 , 8-11-90 , 8-11-91 y 2171/94 , de 9- 12) y afirmar existente la finalidad de destino ulterior de tráfico o transmisión a terceros es preciso partir de hechos base o indicios que con arreglo a los arts. 1249 y 1253 CC sirvan para establecer la inferencia de tal propósito de transmisión; y así se ha atendido a hechos-base o indicios de la cuantía de la sustancia aprehendida, forma de posesión, la tenencia coincidente de instrumentos o material para su elaboración y distribución, medios económicos del acusado y aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual ( SSTS, 1223/93, de 26-5 y 2171/94 , de 9- 12); señalando también la jurisprudencia de esta Sala (SSTS, 31-12-87 , 30-6-89 , 15-10-90 , 5-2-91 , 1562/93, de 26-6 , 1581/95, de 28-4 y 600/96 , de 27-9) que tal inferencia puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía ha de ser estimado de modo más flexible y atendiendo así la cuantía de la sustancia aprehendida excede de las previsiones de un consumidor normal, al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante'.

Por otro lado, en relación a la cocaína una línea jurisprudencial ha fijado el consumo medio diario de esta sustancia en 1,5 gramos, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19.10.01, y es también criterio del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( ssTS. 15.12.95 , 21.11.200017.6.2003); pero ha declarado también la jurisprudencia ( ssTS. 26.3.99 y 5.12.2001 ) que este criterio, el de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo, y se hace preciso comprobar las circunstancias concurrentes, entre ellas el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador etc., a través de las cuales poder declarar razonable un destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.

Con respecto al hachís, y conforme reconoce la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, la dosis mínima psicoactiva para el hachís se cifra en 10 miligramos y lo intervenido en el domicilio y en el trastero del acusado Artemio , sumadas todas las partidas y reducidas según el grado de pureza analizado por el informe del Instituto Nacional de Toxicología, folios 164 a 167, daría una cifra de 8.752 gramos de hachís (8.752 miligramos), la marihuana 0,45 gramos (450 miligramos) y la cocaína 3,12 gramos (3.120 miligramos), además de los 238 comprimidos de trankimazin que contiene alplazolam, junto con el resto de pruebas practicadas y los útiles intervenidos en la diligencia de entrada y registro, ciertamente son elocuentes de la actividad de tenencia destinada al tráfico de estupefacientes.

En la línea de los expuesto, cabe recordar la constante doctrina del Tribunal Supremo ( S.T.S. 26-5-96 ) que señala cómo aun cuando la tesis del autoconsumo impune ha sido admitida de manera constante en la más reciente jurisprudencia, esta tesis exige como elemento condicionante, la existencia y constatación probatoria -después trasladada al hecho probado-, de una dependencia del consumo de drogas tóxicas o estupefacientes. Además la cantidad de droga encontrada en poder de la persona adicta debe ser solamente la necesaria para satisfacer sus necesidades inmediatas sin que sea extensible la falta de tipicidad a aquellos casos en que la entidad y naturaleza de la droga superó con mucho lo razonablemente necesario para satisfacer la dependencia física y psíquica a los estupefacientes.

En este caso concreto, la cantidad ocupada de resina de cannabis y los comprimidos de trankimazin, exceden con creces de la admitida para ser destinada al propio consumo, entendiendo preordenada al tráfico también la sustancia de cocaína en peso reducida a pureza de 3.12 gramos, a la vista de las declaraciones de los funcionarios policiales, de la testigo Esperanza , de las actas de intervención a los folios 7 a 9 de la causa y de los restos detectados en el cazo y en las tres balanzas de precisión intervenidas en la vivienda de Artemio y del informe del INTCF.

Todas son razones que llevan a la convicción judicial de que la tenencia de la droga tenía como único destino su distribución a terceras personas.

Por el contrario no existen pruebas de cargo suficientes para emitir un pronunciamiento condenatorio respecto del acusado Luis Manuel ; la testigo Esperanza declaró que no sabía si Hernan vendía droga; no puede afirmarse que dicho acusado viviera de forma permanente en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM004 - NUM005 , el vínculo de parentesco que le une con el otro acusado, hermanos, coincidiendo ambos en que en ese domicilio también vivía su madre, es lo que pudiera justificar la presencia esporádica de este acusado en el domicilio de referencia; no se han practicado pruebas con la suficiente carga incriminatoria para derivar una posible coparticipación de Luis Manuel en la venta de sustancias estupefacientes objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.- Del delito enjuiciado, resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Artemio , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

CUARTO.-En la realización de tal delito concurre la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de drogadicción prevista en el artículo 21.7 en relación con los artículos 21.2 . y 20.2 del Código Penal .

La Jurisprudencia del Alto Tribunal, en sentencia de fecha 29 de abril de 2009 , tiene declarado que '(...) los tribunales han de obrar con gran cautela -en esta materia dados los intereses en juego- de un lado, los de sociedad y las víctimas del delito, y de otro el derecho del acusado a ser juzgado según su grado de culpabilidad.

Desde el punto de vista de su incidencia en la capacidad de culpabilidad del agente, el fenómeno de la drogadicción opera en un marco que va desde la inusual carencia de aquélla (eximente completa), pasando por el hito intermedio de la eximente incompleta, hasta la mera atenuación analógica, e incluso la total irrelevancia, en cuanto 'la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad'. En esta línea, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que 'la disminución de la imputabilidad y, por ende, de la responsabilidad en los términos de una eximente incompleta, se produce bien en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia..., bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías y otras anomalías de la personalidad...'. En el mismo sentido, en la sentencia de 27 de septiembre de 2007 se razona que 'La jurisprudencia de esta Sala ha venido a señalar -véanse la sentencia del 19/12/2005 y las que cita- que, para apreciar la eximente incompleta de drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación plena o de abstinencia previstos en el art. 20.2, la relevancia en orden a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad se subordina a la realidad de los efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado la dependencia; subordinación que también ha de tomarse en cuenta en la apreciación de la atenuante 2ª del art. 21'.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probadas como el hecho delictivo mismo, y también que el ordenamiento jurídico presupone la imputabilidad de aquellas personas a las que se imputa un hecho criminal, siempre que sean mayores de edad penal. Quien invoque, pues, su inimputablidad, deberá probarlo, sin perjuicio naturalmente que el Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, actuará en consecuencia cuando de la causa existan datos de donde deducir la exención o merma de la imputabilidad del sujeto pasivo del proceso penal, como efectivamente así ha ocurrido en este caso.

Por la documentación aportada a la causa se desprende que el acusado cuando fue puesto a disposición judicial en calidad de detenido manifestó que consumía cocaína fumada y esnifada desde hacía dieciséis años, que el Jose Daniel en informe de fecha 14 de enero de 2014 concluye que Artemio presenta una historia de consumo de drogas de evolución desde la adolescencia, y que la Médico Forense adscrita a esta Audiencia Provincial informa que el mismo por los datos aportados presenta una historia compatible con abuso a la cocaína, valorando dichos informes y la documental aportada, lo cierto es que el acusado es un antiguo drogodependiente, y en esta situación su incidencia penológica debe tener efectos atenuatorios simples.

Hay que señalar que no se ha acreditado que el acusado se encontrara afectado por una grave intoxicación en el momento de los hechos, ni que se encontrara bajo el síndrome de abstinencia, de manera que la conducta descrita no estuvo condicionada de forma grave por su antigua adicción a las sustancias estupefacientes; todo lo cual lleva a apreciar dicha circunstancia atenuante como simple, de conformidad con los artículos 21.7 , 21.2 y 20.2 del Código Penal .

QUINTO.-En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el artículo 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Conforme al artículo 66.1.1ª del Código Penal , al concurrir una circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior, por lo que, teniendo en cuenta la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y las circunstancias de los hechos sometidos a enjuiciamiento, se estima ponderado imponer la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y multa de 11.805,94 euros, con responsabilidad de un mes de prisión para el caso de impago.

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , conforme al cual serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios e instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, así como de las ganancias provenientes del delito, procede el comiso de la droga objeto del delito enjuiciado en la presente causa y los objetos intervenidos.

Por último, por imperativo del art. 56 del Código Penal , conforme al cual, en las penas de prisión inferiores a diez años se impondrá también la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debe imponerse al acusado dicha pena como accesoria a la pena de prisión impuesta.

SEXTO.-Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del actual Código Penal , por lo que el acusado deberá abonar la mitad de las costas, al existir pronunciamiento absolutorio respecto del otro acusado.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Artemio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de: TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 11.805,94 EUROS con responsabilidad en caso de impago de UN MES DE PRISIÓN, y al pago de la mitad de las costas de este juicio.

Se absuelve libremente al acusado Luis Manuel , de los hechos por los que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al encartado, dando a los efectos intervenidos el destino legal.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.