Sentencia Penal Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 98/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/014903

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0014903

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 98/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 8 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1251/2013

Contra / Noren aurka: Ángel

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL QUINTANA CANTERO

Abogado/a / Abokatua: RICARDO LAZARO PERLADO

SENTENCIA Nº 29/14

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

D/Dª. Mª JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

D/Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a diez de abril de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 1251/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Bilbao, Rollo de Sala nº 98/13 por un delito contra la salud pública, contra Ángel , nacido el NUM001 -1975, con D.N.I. NUM002 , en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Isabel Quintana Cantero y bajo la Dirección Letrada de D. Ricardo Lázaro Perlado, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Ana Mª Sola y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , dirigiendo la acusación contra Ángel , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando que se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, multa de 270 €, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria, comiso del dinero ocupado y abono de las costas.

SEGUNDO.-En idéntico trámite, el letrado de la defensa solicitó la absolución del acusado o subsidiariamente para el caso de condena, que se le aplicara el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente del artº 20.2º o la atenuante muy cualificada del artº 21.1º o la atenuante del artº 20.2º, todos ellos del Código Penal .

ÚNICO:Son hechos probados y así se declara que hacia las 17:20 horas del día 17 de abril de 2013, Ángel , mayor de edad, con d.n.i. NUM002 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, encontrándose en la C/ Bailén de Bilbao, entregó a Julio , a cambio de una cantidad de dinero no determinada, una bola de plástico, que tras su comiso y análisis resultó ser 0Ž337 gramos de heroína, con un 1Ž4 % de riqueza media en base.

Al acusado en el momento de la detención se le ocupó un envoltorio con 0Ž360 gramos de heroína, con un 1Ž4 % de riqueza media en base, que aquel poseía con la finalidad de su distribución a terceras personas.

El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 11Ž12 €.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1982.

Ángel padece un trastorno por dependencia a heroína y cocaína, lo que disminuiría ligeramente sus capacidades volitivas para aquellos actos relacionados con el consumo u obtención de la droga a la que es adicto.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368. 1 y 2 , 374 y 377 del Código Penal .

Y es que son requisitos para la concurrencia de este ilícito: a) el elemento objetivoconsistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueran poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros, bastando un único acto de tráfico en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización; b) el objeto materialdel delito, que son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo , bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España, que utilizan el sistema de Listas, o en lo que respecta a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia psicotrópica o estupefaciente; y c) el ánimo tendencialque constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de auto- consumo, debiendo añadir y para este caso concreto, que según una línea jurisprudencial consolidada desde el Acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, se viene aceptando como dosis mínima psicoactiva en la heroína la de 0,66 miligramos o lo que es lo mismo, 0'00066 gramos, y por lo tanto, cuando la transacción se refiere a una sustancia estupefaciente que no supera este límite, el hecho es atípico.

Dicho esto, la prueba practicada en el juicio oral ha sido suficiente y concluyente para acreditar que el acusado vendió a un tercero sustancia estupefaciente, destruyendo así la presunción de inocencia que hasta ahora le amparaba.

Comparecieron en la vista oral los agentes de la Ertzaintza no uniformados números NUM003 y NUM004 , que se encontraban patrullando la zona en vehículo oficial sin distintivos (aunque en el momento de los hechos se habían apeado de él) y que observaron la ilícita transacción; el agente del mismo cuerpo policial con nº NUM005 , quien junto con su binomio el nº NUM006 , interceptó al comprador Sr. Julio , comprador que venía siendo seguido por el nº NUM003 ; también comparecieron y declararon el agente nº NUM007 , que tras ser informado por el agente nº NUM004 , detuvo al vendedor hoy acusado y la agente nº NUM008 , que preservó la cadena de custodia de la sustancia aprehendida, tras recoger aquella de la caja fuerte del instructor jefe para depositarla en Sanidad. Esto respecto de la prueba de carácter o naturaleza subjetiva.

Como documental hemos contado con las actas de ocupación de la sustancia intervenida al vendedor y al comprador (folios 6 y 7 respectivamente); con el acta de recepción de alijos firmada por la agente antes citada nº NUM008 y sellada por la Dependencia del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno en Bizkaia (folio 66) y con el informe analítico de dicha sustancia, no impugnado, del folio 70 de la causa.

En efecto, declararon los agentes de la Ertzaintza con números NUM003 y NUM004 que, patrullando de paisano en vehículo oficial sin distintivos por la Calle Bailén de Bilbao, observaron al acusado en actitud de espera junto a una furgoneta de Correos, acusado que según el primer agente conoce de la zona como vendedor y como toxicómano (el agente nº NUM004 también dijo conocer al acusado de otra actuación).Que entonces se le acercó otro individuo, que según el agente nº NUM003 (que manifestó haber visto lo relatado a cinco o seis metros) le dio dinero. Que acto seguido el acusado se ausentó del lugar, regresó y entregó al individuo que le había dado el dinero, una bolsita blanca. En sentido parecido declaró el agente nº NUM004 , quien manifestó haber visto la transacción a seis metros como mucho, aunque en vez de hablar de dinero declaró que el comprador entregó ' algo' al vendedor, quien se ausentó un breve espacio de tiempo que fijó en un par de minutos, y a su regreso entregó al otro individuo un objeto blanco.

Frente a esta declaración testifical de los agentes, el Sr. Ángel manifestó que fue él quien acababa de comprar heroína para su consumo, heroína por la que pagó 10 €. Pero esta manifestación auto-exculpatoria del acusado no puede prevalecer sobre la declaración coincidente de aquellos en el sentido de que, quien entregó una ' bolsita blanca' o un ' objeto blanco', como respectivamente dijeron los agentes números NUM003 y NUM004 , fue el Sr. Ángel , quien con anterioridad recibió dinero según el primer agente citado, siendo determinante para dar mayor credibilidad a lo relatado por los agentes actuantes (el vendedor fue el acusado y el comprador el Sr. Julio , y no a la inversa) el comportamiento del Sr. Ángel inmediatamente después de recibir dinero o algo, del otro individuo, a lo que nos referiremos seguidamente.

Declararon los agentes y ante la extrañeza del Letrado de la defensa sobre el modo de actuar del acusado (ausentarse del lugar, regresar al cabo de poco tiempo y no hallársele dinero ¿testifical del agente nº NUM007 -) que no es tan raro que se actúe de esta manera como mecanismo o modo de que no se aprehenda dinero en caso de detención (el agente nº NUM007 declaró que así no les 'pillas' dinero: lo dejan en sitio seguro antes de entregar la droga) admitiendo no obstante el agente nº NUM003 que desconocía de dónde pudo coger la sustancia el acusado (un portal, un vehículo, un escondite¿) siendo lo lógico pensar que allí donde tomó la sustancia, dejó el dinero. Explicación racional de la conducta del acusado que dota de plena credibilidad a la declaración de los agentes que describieron la venta.

Respecto del comprador Sr. Julio , éste fue seguido por uno de los agentes que vio la transacción y en concreto el nº NUM003 quien lo señaló a los los agentes uniformados, siendo uno de estos, el nº NUM005 quien lo identificó, individuo a quien incautó una bolsita termo-sellada que según dijo, acababa de comprar. Dicha bolsita fue objeto de ocupación, como se ve al folio 7 de las actuaciones y posterior análisis (folio 70).

El vendedor aquí acusado fue seguido, sin perderlo en ningún momento según su declaración, por el agente nº NUM004 , agente que informó al nº NUM007 , que lo detuvo junto con su compañero, siéndole hallada una bola (pero no dinero) levantándose el acta de ocupación obrante al folio 6, en la que el agente nº NUM007 reconoció su firma.

Sentada la existencia de la transacción o venta, lo que la convierte en ilícita es su objeto, toda vez que interceptados inmediatamente el comprador y el vendedor, incautada la sustancia recién adquirida y la que poseía aun el propio acusado y remitida a las dependencias de Sanidad para su análisis, con preservación de la cadena de custodia (testifical de la agente nº NUM008 ), dicha sustancia resultó ser 0Ž337 y 0Ž360 gramos de heroína con un 1Ž4 % de riqueza media expresada en heroína base, lo que supera la dosis mínima psicoactiva más arriba referida (ver informe pericial obrante al folio 70) siendo la heroína una sustancia de alta toxicidad incluida en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico y así está en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la heroìna se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento .

Digamos para terminar este fundamento que la Sala estima de aplicación el párrafo segundo del artº 368 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y que solicitó la defensa con carácter subsidiario. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos similares, pudiendo citarse las SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril . Señala esta última, por ejemplo, que 'en el supuesto de hecho que nos ocupa, la apreciación de la rebaja resulta procedente, atendiendo al peso y composición de la heroína aprehendida, al hecho de que se trató de un único acto de intercambio y a la ausencia de datos que permitan concluir la dedicación profesionalizada de ambos recurrentes a la distribución clandestina de droga'.

El caso de autos constituye un acto de intercambio aislado, la dosis psicoactiva, sin bajar de los límites establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, es baja y concurren además en el acusado notas personales relevantes, como la de tratarse de un toxicómano y de encontrarse en el último eslabón de la cadena de transmisión de la droga.

SEGUNDO.-De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor ( artº 28.1 del Código Penal ), Ángel , quien fue inmediatamente detenido tras la ejecución del acto típico de venta de la sustancia estupefaciente, según lo dicho en el fundamento jurídico anterior.

TERCERO.-Concurre en el acusado la circunstancia atenuante simple de actuar a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes prevista en el artº 21.2º/20.2º del Código Penal .

Obra en las actuaciones a los folios 72 a 74 informe médico-forense de fecha 30 de mayo de 2013 ratificado por su autora, del que se desprende que Ángel padece un trastorno por dependencia a heroína y cocaína, que en la fecha de los hechos enjuiciados, disminuirían ligeramente sus capacidades volitivas para aquellos actos relacionados con el consumo u obtención de drogas. No existe pues asidero fáctico para sostener la eximente de la responsabilidad criminal del art 20-2º del Código Penal que la defensa pretendió, ni tampoco para la estimación de la atenuante de la que tratamos como muy cualificada, como se lee en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas. La Forense en su informe habla de disminución ligera de sus capacidades volitivas, y esta apreciación médico-legal no se desvirtuó con la declaración de la Sra. Nieves , trabajadora social del Módulo Psicosocial de Deusto-San Ignacio (que firma el documento obrante al folio 102 de las actuaciones) y declaró que el acusado es usuario del centro desde hace unos nueve años hallándose en tratamiento con metadona y que alterna periodos de abstinencia con otros 'un poco peor'.

En este punto hay que recordar que la jurisprudencia ha señalado con reiteración que la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes no justifica la apreciación de atenuante alguna, si no se acredita que el delito se ha cometido, precisamente a causa de una adicción calificada como grave; o bien que el consumo o la privación del mismo ha causado una disminución, temporal o duradera, en las facultades del sujeto para conocer la ilicitud de su conducta o de adecuar la misma a tal conocimiento ( STS nº 580/2013 de 3 de julio ).

También recuerda la jurisprudencia ( y siguiendo la STS nº 885/2011 de 27 de juilio) que para la apreciación de la eximente que pretende la defensa se precisa una doble exigencia al tiempo de cometer el hecho delictivo: la causa bio-patológica consistente, bien en un estado de intoxicación, derivada de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes o de bebidas alcohólicas, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia, resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar el efecto psicológico de que por una u otra causa bio-patológica carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión ( eximente completa) o la tenga sensiblemente disminuida o alterada ( eximente incompleta). Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, es decir, en los llamados estados intermedios, la relevancia de la 'adicción' en sí misma considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1º del artículo 20 (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación); o bien a su relevancia motivacional prevista en la atenuante ordinaria del número 2º del artículo 21 , donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( STS de 22 de Mayo de 1998 ).

En nuestro caso, del informe médico-forense de los folios 72 a 74 y del documento obrante al folio 102 se desprende que el acusado es un politoxicómano de larga evolución, es decir, no solo es consumidor, sino que tiene una grave adicción a tóxicos. Pero según refiere la forense, no se objetivaron alteraciones senso-perceptivas ni del curso y/o contenido del pensamiento y no consta tampoco que el día de los hechos se hallara en fase de intoxicación aguda o con el síndrome de abstinencia a los tóxicos a los que es adicto, luego su adicción a las drogas solo puede contemplarse como la atenuante simple que se aprecia.

CUARTO.-Para determinar la pena, debemos atenernos a los artículos 368.2/ 53.2, 374 y 377 del Código Penal , en relación con el artº 66.1.1ª del mismo Texto Legal , imponiéndose al acusado la pena mínima legal, estableciéndose la multa en 135 €, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria.

Dispone el artº 66.1 regla 1ª del Código Penal que cuando concurra solo una circunstancia atenuante, se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito.

Ya hemos adelantado en el primer fundamento jurídico que aplicaremos el párrafo 2º del artº 368 del Código Penal y los motivos para ello, siendo esos mismos motivos los que también nos van a llevar a imponer la pena mínima dentro de la horquilla de la mitad inferior (de un año y seis meses a dos años y tres meses) a que alude el artº 66.1.1º CP .

En el caso de autos al acusado solo se le vio realizar una transacción, la dosis psicoactiva, dentro de los límites establecidos para la punibilidad de la conducta, es baja, no le constan antecedentes penales y por ende, consta que es politoxicómano, luego lo que procede es imponerle la pena mínima.

Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia aprehendida a la que se dará el destino legal.

QUINTO.-Las costas son consecuencia necesaria de la responsabilidad criminal ahora declarada ( artº 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), siendo impuestas al condenado.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENARa Ángel como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de toxicomanía, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 135 €, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso definitivo de la sustancia incautada, a la que se dará el destino legal y al abono de las costas causadas en este procedimiento.

Esta Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.