Sentencia Penal Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 35/2014 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00029/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 35/2014

Nº. Procd. : PA 143/2012

Hecho : Abandono de familia

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña CARMEN PAZOS MONCADA

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña CARMEN PAZOS MONCADA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 29

En Zamora a 25 de abril de 2014.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 143/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra la acusada Claudia , representada por el Procurador Sra. Vasallo Sánchez y asistido del Letrado Sr. Chabaneix, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15/1/2014, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'Los acusados mayores de edad y sin antecedentes penales desatendieron al menos desde el mes de noviembre de 2009 los deberes legales inherentes a la patria potestad de sus hijas menores, Margarita y Vanesa matriculadas en 2º de la ESO en el Instituto Los Sauces y en 2º de primaria en el centro San Vicente de Paul de la localidad de Benavente al no llevarlas al colegio durante varios meses en el curso 2009/10'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Jose María y a doña Claudia como autores directos criminalmente responsables de un delito de abandono de familia del artículo 226.1 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6€, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de la mitad de las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Claudia se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

QUINTO.-El presente recurso de apelación, por razones de la agenda del magistrado ponente, fue deliberado el día 22 de abril de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- La representación de la condenada interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia con fundamento en los siguientes motivos: 1)Infracción del articulo 24 de la Constitución Española , pues no se ha practicado una prueba testifical propuesta por la acusada; 2)Error en la apreciación de las pruebas al haber considerado como hechos probados, lo que luego sirve para considerar el grado de absentismo escolar, el número de faltas de asistencia de las menores en el centro escolar que refleja el informe del director del IES Los Sauces, cuando existe otro documento que refleja menor número de faltas de asistencia de los menores; 3) El mismo error al reflejar como hechos probados sobre el estado de salud y las visitas que realizó la madre con su hija Margarita un número mucho menor de lo que en realidad ocurrió, detallando que en el mes de octubre de 2.009 acudió en cuatro ocasiones; en el mes de noviembre del citado año en ocho ocasiones; en el mes de diciembre de seis ocasiones, en el mes de enero de 2.010 en cuatro ocasiones; en el mes de febrero de 2.010 en dos ocasiones y en el mes de abril de 2010 en una ocasión; 4)El mismo error en cuanto a la ausencia de justificación documental de la falta de asistencia de la menor al colegio, pues de la prueba documental aportada se evidencia que hubo justificación de la falta de asistencia; 5)El mismo error en relación al estado de salud y vistas a médicos de la otra hija menor Vanesa , ya que considera la recurrente que en todo caso el absentismo de sufija Vanesa estuvo motivado por la necesidad de acudir en muchas ocasiones al médico: una, en noviembre de 2.009; cinco, en el mes de diciembre de 2.009; seis en el mes de enero de 2.010; dos, en el mes de abridle 2.010 y otras dos en el mes de mayo de 2.010; 6)El estado de salud psiquiátrica de la madre y la ausencia del padre disminuía su capacidad volitiva, pese a locuaz dirigió varias catas a distintos Organismos poniendo de relieve las dificultades por la que pasaba; 7)Las diversas instancia educativas no respetaron el procedimiento establecido, tardando excesivo tiempo en activar los mecanismo de control necesarios para evitar el absentismo; 8 )Infracción por aplicación indebida del artículo 226 del Código Penal , ya que en todo caso el incumplimiento del deber de llevar a las hijas menores al colegio no fue grave, persistente ausencia de dolo.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso debe decaer.

Ciertamente no se ha practicado una prueba testifical propuesta por el acusado. Ahora bien, de conformidad con el número 3 del artículo 790 de la L. E. Criminal la parte recurrente ha tenido una oportunidad procesal desaprovechada de que la indicada prueba se practicase en esta segunda instancia, en cuyo caso se podría haber valorado al dictar esta sentencia. Desde luego, ni cabe declarar la nulidad de actuaciones ni alegar que se le ha causado indefensión, pues esa indefensión inicial pudo solventarse con su práctica en esta alzada, por lo que es la propia parte la causante de su propia indefensión.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

En efecto, existe una contradicción entre la relación de faltas de asistencia escolar de Margarita reflejadas en las actuaciones obrante al folio 4, en que aparecen 8 faltas en el mes de noviembre; 8 en el mes de diciembre y 7 en los meses de diciembre y enero, mientras que el resto del año no figura ninguna falta. Sin embargo en el informe emitido en fecha 14 de octubre de 2.010 por el Director del IES de los Sauces de Benavente el número de faltas de asistencia de Margarita es de 50, en el mes de noviembre, 48, en el mes de diciembre, 46, en mes de enero; 80, en el mes de febrero; 105, en el mes de marzo; 68, en el mes de abril y 77 en el mes de mayo.

Pues bien, al margen de que el director de dicho centro no supo aclarar esa contradicción la sentencia de instancia ha tomado como base documental dicho informe para concretar el número de falta de asistencia al centro escolar de la menor Margarita , aunque sin razonar sobre su convencimiento para inclinarse por dicho informe.

Pues bien, dicho informe aparece redactado y firmado por el Director del Centro Educativo a requerimiento expreso del Fiscal de Menores de Zamora, lo que significa, pues así lo hace constar el firmante del informe, y no dudamos de la profesionalidad y que conocía la trascendencia que podía tener dicho informe al haberse iniciado diligencia penales de investigación, que se redactó tras el examen detenido y detallado del archivo del Centro Educativo. Por el contrario el documento de actuaciones obrante al folio 5, que no aparece firmado por ninguna persona, y al parece fue confeccionado por la Dirección Provincial, indudablemente debió tomar los datos de la información facilitada por el Centro Escolar, que es donde podían tener constancia de las faltas de asistencia de la menor, por lo que desde luego no es una información de primera mano y no consta de donde se obtuvo la información. Por tanto, como hemos expuesto, y así lo ha estimado como probado la sentencia objeto de recurso debemos estar al contenido del informe obrante a los folios 55 y 56 de las diligencias previas. Es decir, la menor Margarita , hija de los acusados, tuvo las siguientes faltas de asistencia: 50, en el mes de noviembre; 48, en el mes de diciembre; 46, en mes de enero; 80, en el mes de febrero; 105, en el mes de marzo; 68, en el mes de abril y 77 en el mes de mayo.

QUINTO.- El tercero, cuarto y quinto de los motivos de los motivos del recurso deben decaer.

No ponemos en duda, pues así aparece justificado documentalmente, bien con los documentos aportados con el escrito de conclusiones provisional, bien como documental aportada en el acto del juicio, que la acusada y condenada -recurrente- llevó a su hija menor Margarita al médico durante los meses de noviembre y diciembre de 2.009, y enero, febrero y abril de 2.010, 16 días (los días 10, 18, 19, 25 y 26 de noviembre; 4, 14, 26, 27 y 28 de diciembre; 4, 5,11 y 28 de enero, 11 y 19 de febrero y 19 de abril), habiendo estado ingresada en el hospital desde el día 4 de diciembre al día 10 de diciembre, dentro de cuyo periodo hay cuatro días festivos. También debemos destacar que los días 26, 27 y 28 de diciembre era periodo vacacional y que, salvo el sábado del día 26 de diciembre, el resto de asistencias médicas fueron en días laborables, predominando los lunes.

Conjugando los días que la acusada llevó a la hija al médico con las faltas de asistencia señaladas anteriormente obtenemos las siguientes conclusiones, teniendo en cuenta que la faltas de asistencia se refieren a horas de clase, tomando como base cinco días semanales y, con generosidad, cinco horas diarias de clases: 1) El mes de marzo de 2.010, en que tiene 105 faltas, lo que equivaldría a 21 días, sin que hubiera acudido al médico ningún día de dicho mes, no asistió al colegio ni un solo día ; 2)En el mes de mayo de 2.010, en que tiene 77 faltas, lo que equivaldría a 15,4 días de cinco horas diarias, en que tampoco tiene ninguna asistencia al médico, faltó un total de tres semanas y un día; 3)Mes de abril de 2.010, en que tiene 68 faltas de asistencia y una sola asistencia al médico, el día 19 de abril, precisamente lunes, faltó un total de 13, 6 días ; 4)Mes de febrero de 2.010 , en que tuvo 80 faltas de asistencia y acudió al médico los días 11 y 19, aun considerando que esos días no hubiera podido ir al colegio en todo el día, lo que es dudoso, pues un día fue a consulta y el otro día para nueva prescripción médica, faltó al colegio durante 14 días; 5)Mes de enero de 2.010, en que tuvo 46 faltas de asistencia y acudió al medido cuatro días, dos a consulta y, otro, en que la menor no fue al médico, aun cuando estuviera justificado médicamente que fuera al colegio los cuatro días, que es muy dudoso, faltó al colegio 5,2 días ; 6)Mes de diciembre de 2.009, en que tuvo faltas de asistencia de 48, habiendo acudido al médico 6 días, habiendo estado ingresado 4 días laborales, y del resto, tres era periodo vacacional, habría faltado al colegio 4,6 días; 7)Mes de noviembre de 2.009, en que tuvo 50 faltas, habiendo acudido al médico 5 días, lo significa, con las reservar hecha en relación a los otros días que acudió al médico, que faltó al colegio un total de 5 días.

En conclusión en el periodo escolar del mes de noviembre de 2.009 al mes de mayo de 2.010, con número de días lectivos aproximado de 125 días, faltó al colegio 78,8 días, tomando en consideración que ninguno de los días que acudió al médico hubiera podido acudir al colegio, lo que muchos días es dudoso, pues acudía a consulta y es difícil creer que no hubiera podio acudir a alguna de las clases. Es decir, faltó a clase más del 63 % en un periodo de lectivo de siete meses, destacando que un mes no acudió ningún día. Por tanto, no se puede decir que la falta de asistencia al colegio de la menor Margarita hubiera sido esporádica, puntual o mínima, sino que fue generalizada y continuada en el tiempo.

En cuanto a Vanesa , consta documental que acudió al médico 1 día el mes de noviembre; 5 días el mes de diciembre, de los cuales dos era en periodo no lectivo, los días 23 y 29; 6 el mes de enero, de los cuales uno era periodo de vacaciones, dos eran sábados. En febrero no acudió ningún día al médico.

Las faltas de asistencia constatadas documentalmente en los meses de noviembre de 2.009 al mes de febrero de 2.010 fueron de 13 en el mes de noviembre; 14, en el mes de diciembre, 14 en el mes de enero y 18 en el mes de febrero.

Pues bien, conjugando los días que acudió al médico, excluyendo los días no lectivos, y considerando que cada día que acudió al médico no pudo asistir al colegio, que es muy dudoso, pues en muchos casos era acudir a la consulta, con el número de faltas constatadas, que debe entenderse como horas lectivas, obtenemos las siguientes conclusiones: 1)En el mes de febrero de 2.010, en que tuvo 18 faltas, equivalente a 3,6 días, no consta que hubiera acudido al médico ningún día, 2)En el mes de enero estarían justificadas las faltas, 14, equivalente a 2,8 días, pues acudió al médico 3 días; 3) En el mes de diciembre de 2.009, en que tuvo 14 faltas, es decir, 2,8 días, solo estaría justificados dos días; 4) En el mes de noviembre, en que faltó 13 días, es decir 2,6 días sólo estaría justificada la falta de asistencia de un día por acudir al médico. Luego en el periodo de noviembre de 2.009 al mes de febrero de 2.010, faltó sin justificación alguna, 6 días.

Por todo lo cual, de lo dicho hasta ahora, analizada la prueba documental aportada a los autos es evidente que la falta de asistencia escolar de la menor Margarita , a diferencia de la menor Vanesa , fue generalizada, continuada en el tiempo y, en algunos meses fue total.

SEXTO.- El sexto de los motivos del recurso debe decaer.

En primer lugar, hemos examinado la documentación médica aportada por la recurrente y al folio 388 obra informe clínico, constando que se abrieron dos procesos clínicos por depresión el día 10 de mayo de 2.007 y el día 17 de febrero de 2.009, habiéndole prescrito Trankimazin, pero desde luego, uno de ello, el del año 2.007 no puede entenderse que persistiera la enfermedad en el periodo del mes de noviembre de 2.009 al mes de mayo de 2.010. El otro, abierto en el mes de febrero de 2.009, también está muy alejado en el tiempo del mes de noviembre de 2.009. Por otro lado, en el propio informe se dice que acude la acusada, porque precisa informe médico sobre que padeció síndrome ansioso depresivo, pero en dicho informe adicional no se concreta que hubiera sufrido dicho síndrome ansioso depresivo durante el perito del mes de noviembre de 2.009 al mes de mayo de 2.010. Por tanto, no hay prueba médica de que en efecto durante dicho periodo de tiempo en que las hijas de la acusada faltaron al colegio, la acusada hubiera padecido el síndrome ansioso depresivo y, sobre todo, que si lo padeció lo hizo en tal grado que hubiera afectado de algún modo a la capacidad volitiva e intelectiva de la acusada.

En segundo lugar, la responsabilidad del padre en las continuas faltas de asistencia de sus hijas menores a las actividades escolares, aceptadas por aquél, pues ha consentido la sentencia, desde luego no excluye la responsabilidad de la madre de acuerdo con los artículos 154 del Código Civil , pues ambos ejercen conjuntamente la patria potestad sobre los hijos menores y deben educarlos y procurarles formación integral, debiendo destacar que el trabajo nocturno del padre que regresaba a las cuarto o cinco de la mañana a dormir a casa obligaba la madre a asumir un mayor grado de responsabilidad en el cometido de cuidar que las hijas menores acudieran diariamente al colegio. Es decir, no se puede descargar la responsabilidad de la madre en el padre, pues éste por razones laborales en las horas de hacer los preparativos para ir al colegio estaba todavía en tiempo de dormir, sin que se haya demostrado que la madre tuviera mermada su capacidad por hecho de enfermedades propias.

SÉPTIMO.- El séptimo de los motivos del recurso debe decaer.

En al carta de fecha 2 de febrero de 2.010 dirigida al Director Provincial la acusada se refiere exclusivamente a la hija Vanesa , interesando el cambio de colegio, pues había tenido problemas escolares pero nada dice sobre la otra hija, Margarita , quien en dicha fecha había tenido 50 faltas de asistencia en el mes de noviembre, 48, en el mes de diciembre, 46, en el mes de enero.

La carta al Fiscal, fechada en el mes de abril de 2.010, es decir cuando ya se ha abierto las diligencias por delito de abandono de familia, se limita a decir que se ha entrevistado con el médico forcéeme, con la tutora y ha enviado cartas a la Dirección Provincial, poniendo de relieve la enfermedad de su hija mayor, pero no sirve para justificar esas continuas y prolongada faltas de asistencia al colegio de su hija, como hemos dicho ya el mes anterior a fecha de la carta no acudió ni un solo día al colegio, cuando en dicho mes no fue ningún día al médico.

Las cartas al médico forense, fechadas, una de ellas en el mes de abril, y sin fecha la otra, se limitan a hablar de la enfermedad de las menores.

OCTAVO.- El octavo de los motivos del recurso debe decaer.

El hecho de que las instituciones públicas no hayan respetado el procedimiento ante la existencia de alumnos absentistas, ello no exime a los padres que ostentan la patria potestad sobre sus hijos menores de edad de cumplir las obligaciones legales inherentes a su condición de progenitores, como lo es la obligación de llevar a su hijos al colegio donde están matriculados, salvo causa justificada que imposibilite el cumplimiento de dicha obligación.

Además, como ya hemos dicho, al margen de que recibieron comunicación telefónica de la inasistencia regular de las hijas menores y que la madre tuvo una entrevista con la autoridad escolar de Zamora, en la cual puso de manifiesto que la inasistencia regular se debía a enfermedad de las menores, resulta que ya advertidos, y, sin justificar documentalmente las inasistencia, éstas se acentuaron precisamente a partir de dicha entrevista, los meses de marzo, abril y mayo de 2.010.

Mientras los padres ostentasen la patria potestad, que la ostentaban, y no existiese causa justificada, que no existía, como ya hemos analizado, las autoridades docentes o sociales no eran la obligadas a escolarizar a las menores o, en su caso, suplir las carencia de los padres.

NOVENO.- El último de los motivos del recurso debe decaer.

El artículo 226 del Código Penal sanciona a quien 'dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados...'. Este tipo delictivo reenvía a la legislación civil que determina los deberes legales a los que se refiere el artículo, en este caso la patria potestad..., entre ellos los relativos a la escolarización de los hijos menores de edad, deberes impuestos de forma general por el artículo 154.1 del Código civil y de forma concreta, con relación a la asistencia regular de sus hijos a clase, por el artículo 4.2.a) de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio , reguladora del Derecho a la Educación, y, en cuanto a la obligatoriedad de su escolarización, por los artículos 4 y 22.1 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación . Este incumplimiento para que constituya delito puede estar causado por cualquier tipo de comportamiento y no es imprescindible para el delito que se incumplan la totalidad de los deberes derivados de la relación familiar, por último es un delito de omisión. Como consecuencia de lo expuesto el tipo requiere: en primer lugar, la falta de cumplimiento de uno de los deberes legales a los que se refiere el precepto: en segundo lugar, para calificarlo como delito deberá ser un incumplimiento grave, reiterado, continuo en el tiempo sobre el núcleo del deber familiar, sin embargo para que se realice el tipo no se exige la prueba de un resultado desfavorable en los sujetos de la familia objeto de abandono : en tercer lugar, para que la omisión de actividad sea delictivamente relevante, es imprescindible la capacidad del autor para realizar la acción debida o exigida legalmente, lo que excluye el delito cuando se incumplan las obligaciones legales por imposibilidad, por último: en cuarto lugar, desde el punto de vista subjetivo es imprescindible que el sujeto conozca su obligación de cumplir el deber familiar y no abandonar el cumplimiento de su obligación, aunque no es imprescindible conocimiento de la norma en que se establece, ni el conocimiento detallado de sus obligaciones, ni que su incumplimiento constituye delito.

Pues bien, en el caso de autos se cumplen todos los requisitos exigidos por la norma penal, pues como hemos tenido ocasión de razonar al resolver los anteriores motivos del recurso la madre, como titular de la patria potestad de sus dos hijas menores de edad, incumplió de forma grave, reiterada y persistente en el tiempo la obligación legal de asistencia regular de sus dos hijas al colegio donde estaba matriculadas, conociendo que estaba obligada a escolarizar a sus hijas menores de edad, llevando a sus hijas al colegio diariamente, sin que concurra ninguna causa de imposibilidad material de hacerlo, pues si bien es cierto que las matriculó en el mismo colegio, una de ellas, Margarita , faltó a las clases en un periodo de siete meses, el 63 % de los días, sin que puede justificarse su asistencia por enfermedad de la menor, ya que se ha considerado con generosidad, quedando fuera de dicho porcentaje, los días que acudió al médico o estuvo ingresada en el hospital, mientras que el resto de las faltas de asistencia lo fue en tiempo en que no hay ningún informe médico que aconsejara o prescribiera la inasistencia al colegio de la menor. Es más, hay un informe de la psiquiatra, en relación a la otra menor, - Vanesa - que insiste en la necesidad de que acuda diariamente a la escuela y la mal respuesta de los padres. Es decir, hubo un incumplimiento de la obligación de llevar a Margarita al colegio que debe considerarse de grave, reiterado, persistente y continuo, pues lo fue a lo largo de siete meses, siendo progresivo el aumento de faltas de asistencia, ya que en el mes de marzo de 2.010, en que no acudió ningún día al médico, no acudió ni un solo día al colegio,; en el mes de abril, faltó más de tres semanas, y en el mes de mayo la mitad del mes. Por otro lado, no se pude alegar falta de conocimiento, pues es evidente que la madre tenía conocimiento de que era obligación suya llevar regularmente a las menores al colegio, pues, como consta en los informes del IEs se informó telefónicamente por el Centro Escolar de las faltas continuas de asistencia de las menores, especialmente Margarita , se la citó para una entrevista, aduciendo como motivo de la inasistencia de la menores su enfermedad, cuando es evidente que no hay ningún informe médico, sino todo lo contrario, que prescribiera la inasistencia de las menores a las actividades escolares y, pese a lo cual, es decir tras la entrevista del mes de febrero de enero de 2.010 es, precisamente, cuando se incrementó el número de inasistencias hasta el punto que el mes de marzo Margarita no acudió al colegio ningún día, pese a que durante dicho mes no consta ninguna visita al médico

En definitiva, concurren todos los elementos del tipo penal de artículo 226 del código Penal

DÉCIMO.- Pese a desestimar el recurso se declaran de oficio las costas de este recurso, según disponen los artículos 239 y 240 de la L. E. Criminal , pues no existe temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María de los Ángeles Vasallo Sánchez, en nombre de doña Claudia , contra la sentencia de fecha quince de enero de dos mil catorce, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora .

Confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.