Sentencia Penal Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 228/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 228/15

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE IBIZA.

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 292/14

SENTENCIA núm. 29/16

S.S. Ilmas.

PRESIDENTA

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ

MAGISTRADOS

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON MARIO MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En PALMA DE MALLORCA a 22 de febrero de 2016

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la composición arriba indicada, el presente rollo número 228/15 en trámite de apelación contra la sentencia número 214/15 dictada el día 21 de julio de 2015, en el procedimiento abreviado número 292/14 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia recurrida condena a Enrique como responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas procesales.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la Procuradora María Victoria Martínez García actuando en nombre y representación de Enrique .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a esta Audiencia Provincial, y habiendo correspondido por turno de reparto a esta Magistrada, procede declarar la nulidad de lo actuado.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia interpone la representación procesal de Enrique , recurso de apelación fundamentado en: 1) infracción de norma del ordenamiento jurídico, al no haber advertido a la principal testigo de la dispensa contenida en el artículo 416 LECRIM , lo que no se hizo ni en instrucción ni en el plenario lo que conlleva la nulidad de dicha prueba; 2) el acusado no acudió porque reside en Sax y solicitó que se practicara su interrogatorio por videoconferencia, petición que fue remitida por carta desde el juzgado de paz de Sax al juzgado de lo penal nº 1 de Ibiza; 3) la mencionada carta no aparece unida a los autos consideraba que no procedía la celebración en sentencia y que procedía la nulidad de las actuaciones.

SEGUNDO:Por el apelante se opone que se privó indebidamente a la perjudicada del derecho que le concede el art 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM ). Según se observa en la grabación del juicio oral, la juzgadora sin hacer la debida advertencia, preguntó a la testigo si era pareja de Enrique al tiempo de los hechos, a lo que respondió afirmativamente. También si en abril de 2011 estaba en vigor la prohibición de acercamiento, contestando que no lo recordaba, que el 3/04/2011 llamaron unos vecinos a la policía pero que ella creía que era por la discusión de algún otro vecino. De nuevo a preguntas de la juzgadora, contestó que la orden estaba en vigor pero que ellos habían decidido ir de vacaciones juntos a Ibiza. El letrado de la defensa le preguntó a la testigo si le manifestaron en instrucción que tenía derecho a no declarar en contra de Enrique , a lo que ella contestó que no le dijeron nada.

Conforme a lo anterior, consta que cuando se le tomó declaración en instrucción, siendo pareja del acusado, ninguna advertencia se le hizo sobre la dispensa contenida en el artículo 416 del LECRIM . La juez a quo utilizó en el acto del plenario el contenido de dicha declaración para preguntar a la testigo, sin incluir tampoco dicha advertencia, no rectificando ni cuando el letrado preguntó por lo que ocurrió en instrucción y tampoco nada dice en su sentencia cuando en trámite de informe el letrado indica que se ha producido vulneración de normas del procedimiento al haber omitido tal advertencia.

Desde la STS de 26 de marzo de 2009 y respecto de la obligación de advertir conforme al artículo 416 LECRIM , se considera que si bien han de valorarse las circunstancias del caso concreto, ha de atenderse a la relación existente en el momento de la comisión de los hechos a fin de conceder o no el derecho recogido en el art 416 LECRIM , pues, de lo contrario, se obligaría al perjudicado a relatar algo sucedido en la intimidad familiar. En dicha Sentencia se analiza con carácter previo el origen y la finalidad del citado precepto procesal, las soluciones que se dan en Derecho comparado, así como lo señalado por el Tribunal Constitucional al respecto, lo cual por su relación con el caso, pasamos a transcribir. Señala así la Sentencia lo siguiente: 'El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente ( artículo 24 de la Constitución ) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Cp .

Este precepto asimila al cónyuge con la persona ligada por análoga relación de afectividad de forma estable. Lo que lleva a extender la analogía también a los efectos de exención de la obligación de declarar. Como análogamente se hace, para proteger a esa persona, respecto a los actos violentos contra ella por parte de la persona con la que se encuentra así ligado ( artículos 23 y 173.2 del Código Penal ).

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución .

La ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal. La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos - artículo 24.2 párrafo 2 .º-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos - artículo 416.1. º Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo círculo familiar.

Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución , no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos ( RCL 1999, 1190) y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989 ( TEDH 1989, 21) ; caso Windisch, TEDH S, 27 Sep. 1990 ( TEDH 1990, 21) ; caso Delta, TEDH S, 19 Dic. 1990 ( TEDH 1990, 30) ; caso Isgró, TEDH S 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov. 1986 ( TEDH 1986, 14) ). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el art. 6.1 y 3 d) del Convenio .

Por lo que concierne a la equiparación entre la situación del cónyuge y el que se encuentra en relación de similar afectividad y estabilidad, hemos de recordar lo dicho en la STS nº 134/2007 de 22 de febrero , en la que se mantiene también esa equiparación, para atribuir a las dos en la misma medida la exención de la obligación de declarar.

Y en la Sentencia de 20 de febrero de 2008 , también se afirma que El art. 416 de la Ley procesal penal dispone la dispensa a la obligación de declarar a las personas que cita, entre las que ha de incluirse a aquéllas que mantienen vínculos de afectividad análogos al matrimonio.

Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

Más aún, si cabe, cuando, como en este caso, la víctima no fue la que denunció, fue a instancia de un vecino que había llamado a la policía por una discusión, quién de común acuerdo y con conocimiento de la existencia de la orden decidió acudir con su pareja a la isla de Ibiza a pasar las vacaciones, y realizó declaración en instrucción en la que ninguna advertencia hizo al respecto. Por tanto, tampoco sería de aplicación la doctrina sentada, entre otras en las STS 26 de octubre de 2009 y STS de 23 de marzo de 2009 que no consideran necesario realizar la advertencia del art 416 LECRIM a aquéllos testigos que mediante la correspondiente denuncia espontánea han dado lugar a la incoación de diligencias penales.

El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , pudo decir 'al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado'.

Solicitada la nulidad debe procederse en tal sentido con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio que habrá de celebrarse con todas las garantías.

Acordada la nulidad, no resulta necesario resolver sobre el segundo motivo de nulidad, en cualquier caso debe asegurarse el acusado, en caso de que vuelva a solicitar videoconferencia, que dicha petición llega a su destino y que recibe pertinente respuesta con carácter previo a la celebración del nuevo juicio.

TERCERO:De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María victoria Martínez García actuando en nombre y representación de Enrique contra la sentencia número 214/2015 dictada el día 21 de julio de 2015, en el procedimiento abreviado número 292/14 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza, cuyo pronunciamiento se revoca, declarando la nulidad de actuaciones y la retroacción de la misma al momento anterior a la celebración del juicio con repetición del mismo.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.