Sentencia Penal Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 164/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

Rollo de Sala número: 164/2015.

SENTENCIA Nº 000029/2016

==================================

ILMOS. SRES.:

----------------------------------

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistradas:

D.ª Almudena Congil Diez.

D.ª MARÍA GALLARDO MONJE.

==================================

En Santander, a quince de febrero de dos mil dieciséis.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Juicio Rápido, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER, seguido con el número 265/2014, Rollo de Sala número 164/2015, por delito de Exhibicionismo frente a menores de edad y obstrucción a la justicia, con la intervención de Ministerio Fiscal, contra D. Eleuterio , en calidad de acusado , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Gemma Rodríguez Sagredo y asistido por el Letrado D. Guzmán Lamsfus Galguera, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia.

Son parte apelante en esta alzada D. Eleuterio y el Ministerio Fiscal y parte apelada D. Eleuterio y el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del Ministerio Fiscal la Ilma. Sra. D.ª María Teresa Calvo García.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª Almudena Congil Diez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 9 de enero del año 2015 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Primero.- Que el acusado Eleuterio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 14,25 horas del día 11 enero 2013, se encontraba desnudo de cintura para abajo en el interior del vehículo marca Renault Clio matricula G-....-IX estacionado en el BARRIO000 en las proximidades del Instituto de Enseñanza Secundaria «Miguel Herrero» de Torrelavega, donde con finalidad lubrica y propósito de satisfacer sus deseos sexuales, cuando pasaban hacia sus domicilios las menores que acudían a dicho Instituto y retornaban por el citado lugar a su domicilio, Teresa , Constanza y Matilde , de trece años de edad, recorrido que conocía por haber residido en el citado Barrio y haber sido vecino de una de las victimas Matilde , sacó el pene, masturbándose mientras las miraba fijamente.

Segundo.- Posteriormente, alrededor de las 14,15 horas del siguiente día 15 de enero de 2013, el acusado se encontraba de nuevo en el mismo lugar, y al ser visto por familiares de las menores acudió a su encuentro Emiliano , padre de la menor Teresa con el que mantuvo un enfrentamiento por el cual se siguieron otras diligencias separadas, ausentándose del lugar y volviendo al lugar dando un rodeo, se escondió tras unos arbustos en las proximidades del domicilio de Constanza al que acudía acompañada por su cuidadora Carolina , a las que salió a su encuentro y dirigiéndose a Constanza la dijo «tened cuidado con lo que hacéis antes de decir nada», enfrentándose al mismo la cuidadora diciéndole que dejara en paz a las chicas que eran unas niñas dándose a la fuga a la carrera al ser avisada la policía que se encontraba en las inmediaciones avisada por los padres de las menores.

Tercero.- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Torrelavega, dictó Auto de fecha 19 de abril de 2013 decretando orden de protección integral de la víctima Constanza y del barrio del Milagro de Torres, incluyendo la prohibición de acercarse a una distancia inferior a doscientos metros, y la de comunicarse con la misma por cualquier medio, hasta la resolución firme que ponga fin al presente procedimiento, y el 31 de octubre de 2013 en el mismo sentido respecto de las victimas Teresa y de su padre Emiliano .

FALLO:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eleuterio :

Primero.- Como autor penalmente responsable de un delito de EXHIBICIONISMO y PROVOCACIÓN SEXUAL previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y OCHO MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de CINCO EUROS (5.-€), con arresto legal sustitutorio en caso de.

Segundo.- Como autor penalmente responsable de un delito de OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA previsto y penado en el artículo 464.1 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de QUINCE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de CINCO EUROS (5.-€), con arresto legal sustitutorio en caso de impago e imponiéndole expresamente las costas del procedimiento.

Por vía de responsabilidad civil el condenado indemnizará Teresa , Constanza y Matilde en la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS a cada una de ellas por el daño moral causado.

ACUERDO LA PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN del condenado a las victimas Teresa , Constanza y Matilde a una distancia no inferior de QUINIENTOS METROS de su personas, domicilios lugares de estudio o que frecuenten de forma habitual durante TRES AÑOS.

ACUERDO LA PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN del condenado a las victimas Teresa , Constanza y Matilde por cualquier medio o procedimiento durante TRES AÑOS.

ABÓNESE al condenado el tempo que ha estado privado de derechos por esta causa.'.

SEGUNDO.- D. Eleuterio y el Ministerio Fiscal interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado de los mismos a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 (al que remite el 976.2), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, añadiendo al final del hecho probado segundo lo siguiente:

'Cuando el acusado profirió la mencionada expresión frente a Constanza y a su cuidadora, ni por estas, ni por los padres o representantes legales de las tres menores se había interpuesto denuncia alguna contra D. Eleuterio '.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que condena a D. Eleuterio como autor del delito de Exhibicionismo y provocación sexual previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal y del delito de Obstrucción a la justicia previsto y penado en el artículo 464.1 del Código Penal , se alzan en apelación tanto dicho condenado, como el Ministerio Fiscal, alegando los motivos de oposición que se pasan a exponer a continuación:

- Recurso interpuesto por D. Eleuterio :

El acusado, cuestiona tan sólo el pronunciamiento de condena respecto al delito de obstrucción a la justicia, afirmando que no concurren los elementos del tipo penal del artículo 464.1º del Código Penal . Así pues, el recurrente afirma que las palabras proferidas por el acusado que se recogen en los hechos probados, carecen de entidad para integrar el mencionado delito objeto de condena, no pudiendo ser consideradas como amenazantes o intimidatorias. De igual modo, se niega que la menor o la cuidadora destinatarias de dicha expresión, tuvieran la cualidad ni siquiera de denunciantes en el momento en el que el acusado profirió la mencionada expresión, no pudiendo extraerse de las pruebas practicadas, que el acusado fuera conocedor de que estaba siendo denunciado en esos momentos, afirmando que el acusado huyó tras un enfrentamiento que mantuvo con el padre de la menor Teresa , enfrentamiento que no guarda ninguna relación con la otra menor Constanza y su cuidadora, frente a las que profirió tal expresión. Por todo ello, al no concurrir los requisitos exigidos para fundar un pronunciamiento de condena por el mencionado delito de obstrucción a la justicia, el recurrente interesa que se dicte un pronunciamiento absolutorio respecto al mismo.

- Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal:

El Ministerio Fiscal por su parte, funda su recurso en la afirmación de que la sentencia recurrida ha impuesto penas que no están previstas en los tipos penales objeto de condena, con vulneración del principio de legalidad. En este sentido, afirma que pese a que el delito del artículo 185 del código Penal prevé la imposición de penas de Prisión o de Multa, la sentencia recurrida ha impuesto una pena de 14 meses de Prisión y 8 meses de Multa, habiendo asimismo impuesto por el delito del artículo 464.1 del Código Penal tan sólo una pena de Multa pese a que dicho tipo penal prevé la imposición conjunta de prisión y multa. Por todo ello, el Ministerio Fiscal interesa que con estimación del recurso se imponga al acusado por el delito de exhibicionismo la pena de 9 meses de prisión y por el delito de obstrucción a la justicia la pena de 2 años de prisión y 12 Meses de Multa con una cuota diaria de 10 €.

SEGUNDO: Así pues, y comenzando por el recurso interpuesto por D. Eleuterio ,a fin de centrar el debate, debe de ponerse de manifiesto que dicho recurrente no cuestiona que efectivamente tras haber mantenido un enfrentamiento con el padre de la menor Teresa , huyó y se encontró con la menor Constanza y con su cuidadora, así como que se dirigió a la menor y le dijo 'tened cuidado con lo que hacéis antes de decir nada'. El acusado por tanto tras reconocer haber proferido tal expresión, lo que niega es por un lado que la misma tuviera entidad para ser considerada amenazante o intimidatoria, y por otro lado que concurriera en sus destinatarios la condición de denunciantes, ni que en dicho momento el recurrente fuera conocedor de que se había interpuesto algún tipo de denuncia contra él. En suma lo que cuestiona es la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 464 párrafo primero del Código Penal , lo que exige a la sala un análisis de dichos requisitos.

Así pues, el tipo penal del párrafo 1º del artículo 464 del Código Penal , conforme a reiterada jurisprudencia, exige que el sujeto activo, emplee violencia o intimidación con la finalidad de influir directa o indirectamente sobre quien sea denunciante, parte un imputado, abogado, procurador, perito, interpretó testigo en un procedimiento, para que modifique su actuación procesal. Asimismo, en lo que se refiere a la expresión 'procedimiento', la jurisprudencia ha incluido tanto las diligencias policiales como las judiciales, no pudiendo no obstante entenderse comprendidos en dicho precepto, quienes no hubiesen adquirido ni tan siquiera la condición de denunciantes, aunque potencialmente puedan llegar a serlo con posterioridad (en este sentido se pronunciaba ya la STS 4 octubre 1989 así como las más recientes de 23 de julio de 1998; y de 6 de junio de 2003). No puede por tanto ser sujeto pasivo de dicho delito quien aún no ha denunciado, el cual, no obstante, podrá ser sujeto pasivo de un delito de amenazas o coacciones, teniendo el sujeto activo que ser conocedor de la condición de denunciante, testigo, etc del sujeto pasivo. Se trata en definitiva de un delito de tendencia o simple de actividad, que por tanto se consuma aunque el sujeto pasivo no llegue a efectuar el acto exigido, y es por ello que el mismo apartado del mencionado artículo, añade que 'si el autor del hecho alcanzare su objetivo se impondrá la pena en su mitad superior'.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, lo cierto es que asiste razón al recurrente cuando afirma que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos para la comisión de dicho tipo penal, ello por cuanto si bien la frase antes relatada a juicio de la sala sí que tiene suficiente carácter intimidatorio, por cuanto contiene una intimación o advertencia, por lo demás, dirigida a una menor de edad, que apunta a la causación de algún tipo de mal sin determinar; lo cierto es que dicha expresión, se dirigió frente a dos personas, que no ostentaban ni la condición de denunciantes, ni ninguna otra de las exigidas en el mencionado tipo penal, no compartiendo por tanto la sala la argumentación desplegada por el magistrado de instancia en la sentencia recurrida cuando afirma que el previo incidente entre D. Emiliano , padre de la menor Teresa , -que por lo demás fue enjuiciado en una causa independiente- y que culminó con la presencia policial a requerimiento de dicho progenitor, y con la huida del hoy recurrente, sea equiparable a la existencia de previa denuncia en los términos exigidos por dicho precepto penal, existiendo por lo demás una clara desconexión entre la persona de los denunciantes, que serían el Sr. Emiliano y su hija Teresa y las destinatarios de tal expresión conminatoria, que fueron la menor Constanza y su cuidadora D.ª Carolina , las cuales tal y como se desprende del examen de la causa, en ningún momento llegaron a interponer denuncia contra el acusado, ni antes, ni después de dicho incidente. Siendo esto así, no puede sostenerse que la intención del acusado fuera que las destinatarias de su intimación, esto es Constanza y su cuidadora, modificarán su actuación procesal, al ser ésta inexistente. Tal conclusión, viene reforzada desde el momento en que la mencionada expresión fue proferida con total inmediatez al incidente que tuvo lugar entre D. Emiliano , y el acusado, constando en las actuaciones que el Sr. Emiliano interpuso su denuncia con posterioridad a este incidente, que precisamente es relatado en su denuncia, desprendiéndose con toda claridad del examen de la causa, que cuando tuvo lugar el encuentro entre el acusado y la menor Constanza y su acompañante la Sra. Carolina , aún no había sido interpuesta denuncia alguna contra el acusado.

Lo hasta ahora expuesto, impide afirmar a la sala que la expresión proferida tuviera como finalidad que sus destinatarias modificarán su actuación procesal como exige el tipo penal de referencia, que no en vano es un delito contra la administración de justicia, no concurriendo por tanto los requisitos exigidos para la comisión de dicho delito, lo que obliga a la sala a dictar un pronunciamiento absolutorio, máxime cuando ni la menor ni su cuidadora llegaron a interponer ningún tipo de denuncia contra el acusado, situación que impediría incluso castigar los hechos como constitutivos de una falta de amenazas (ahora delito leve previsto y penado artículo 171.7 del Código Penal ), al exigir el nuevo tipo penal la previa interposición de denuncia.

Por todo ello, debe de estimarse íntegramente el recurso interpuesto por D. Eleuterio .

TERCERO: En relación con el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la sala tras confrontar el contenido del fundamento jurídico décimo en el que el magistrado de lo penal individualiza con detalle las penas a imponer por cada uno de los delitos, con el fallo de la sentencia, llega a la conclusión de que lo que se ha producido es un mero error a la hora de consignar en el fallo de la las penas a imponer, error que pudo haber sido subsanado mediante la interposición de un mero recurso de aclaración, por cuanto el magistrado de lo penal tras individualizar correctamente las penas a imponer por cada uno de los delitos en dicho fundamento jurídico, a la hora de trasladarlos al fallo de la sentencia ha intercambiado las penas, imponiendo por el delito de exhibicionismo la pena que en sus razonamientos jurídicos había estimado aplicable para el delito de obstrucción a la justicia, e imponiendo para este último delito la pena que entendió adecuada para el delito de exhibicionismo. Nos encontramos pues, no ante la vulneración del principio de legalidad, sino ante un claro error material que por ello debe de ser corregido en esta instancia.

Así pues, lo cierto es que en dicho fundamento jurídico, el magistrado de lo Penal explica con detalle las penas que procede imponer por cada delito. Así pues, y en relación con el delito de Exhibicionismo ante menores, el magistrado razona que dada la carencia de antecedentes de esa índole en el acusado y teniendo en cuenta que el precepto penal permite optar entre la pena de Prisión y la de Multa, procede imponerle la pena de Multa, entendiendo adecuada a la gravedad del delito la imposición de la pena de 15 meses de Multa con una cuota de 5 euros. De igual modo en relación con el delito de Obstrucción a la justicia, el magistrado razona que procede imponer la pena de 14 meses de Prisión y Multa de 8 meses con igual cuota de 5 euros, habiendo impuesto por tanto las penas por ambos delitos, de forma debidamente razonada y con arreglo al principio de legalidad, debiendo por tanto ser respetada dicha valoración en esta alzada. Por ello, y siendo evidente que a la hora de transcribir dichas penas al fallo de la sentencia si incurrió en el error material antes mencionado, y dado que como ya se dicho se va a absolver al acusado del delito de obstrucción a la justicia, la sala debe de mantener por el delito de Exhibicionismo y provocación sexual la pena de 15 meses de Multa a razón de 5 euros impuesta en el fallo, con las penas accesorias de Prohibición de aproximación y comunicación también contempladas en el fallo de dicha sentencia, y con el pronunciamiento en materia de responsabilidad a civil, corrigiendo en este sentido el error apreciado en el fallo de la misma.

CUARTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, al estimarse el recurso interpuesto por el condenado.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por D. Eleuterio y ESTIMANDO parcialmente el interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia de fecha 9 de enero del año 2015,dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Juicio Rápido seguidos con el número 265/2014, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSparcialmente dicha sentencia en el sentido de ABSOLVERlibrementey con todo tipo de pronunciamientos favorables al acusado del delito de OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIApor el que había sido condenado , CONFIRMANDOel pronunciamiento de condenaen relación con el delito de Exhibicionismo y provocación sexual, y aclarando que la pena a imponer por dicho delito es la de 15 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS , manteniendo las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación a las víctimas, así como la condena en materia de responsabilidad civil impuestas en la sentencia , y ABSOLVIENDO también libremente a D. Eleuterio de la falta de Amenazas por la que el recurrente había sido acusado .

En relación con las costas de la primera instancia, se condena al acusado al pago de una tercera parte, declarando de oficio las dos terceras partes de las causadas en la instancia, así como la totalidad de las causadas en la alzada.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.