Sentencia Penal Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 29/2016 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO:CH

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0003433

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 29/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid

Procedimiento Abreviado 355/2014

Apelante: D./Dña. Justo

Procurador D./Dña. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL .

SENTENCIA Nº 29/2016

ILMOS.SRES:

PRESIDENTA: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. VALENTÍN SANZ ALTOZANO

MAGISTRADO: D.EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a veinticinco de enero de 2016

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, los presentes autos seguidos por un delito de estafa y/o apropiación indebida, siendo partes en esta alzada: como apelante Justo representado por el Procurador Don José Luis García Guardia y como apelado el Ministerio Fiscal, que impugna el recurso.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Ha resultado probado y así se declara que D. Justo estaba interesado en comprar la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , de Madrid, para lo que contactó con Da. Felisa que intermedió en la firma de un contrato de arras con el vendedor, el acusado D. Jose Ignacio .

Las partes firmaron el contrato de arras el 7 de diciembre de 2012, y D. Justo entregó en concepto de arras la cantidad de 13.500 ?, de los cuales 7.500 ? fueron entregados a D. Felisa para que hiciese frente al pago en el IVIMA de la deuda pendiente con ese organismo público, y los restantes 6.000 ? quedaron en poder del acusado D. Jose Ignacio .

Los derechos sobre la referida vivienda habían sido adquiridos por el acusado

D. Jose Ignacio , sus hermanos, y los hijos de una hermana premuerta por herencia de sus padres.

El 25 de enero de 2013, las partes se citaron en la Notaría, donde D. Justo desistió de la firma y reclamó la devolución de la cantidad entregada al no contar el acusado D. Jose Ignacio con poder de todos los copropietarios, y al enterarse que el negocio que se preparaba no era una compraventa sino una cesión de derechos.

D. Felisa ha devuelto la cantidad de 7.500 ?, no así el acusado D. Jose Ignacio .

Señalada la fecha de juicio oral para el día 25 de noviembre de 2015, la Acusación Particular, única parte acusadora, retiró la acusación formulada respecto de D. Felisa .'

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo:

'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Felisa y a Jose Ignacio de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venían acusados en la presente causa, declarado de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación solicita la revocación de la sentencia, por entender que existió una incorrecta apreciación de los hechos, que debió llevar a una condena, por los delitos en que se basó la acusación.

Al respecto, es preciso indicar que el Ministerio Fiscal solicitó una sentencia absolutoria y que el propio acusador particular, sólo mantuvo su acusación respecto a Jose Ignacio , pues retiró la acusación respecto a la coacusada inicial.

SEGUNDO.-Ante todo, resulta esencial partir del hecho de que estamos ante una sentencia absolutoria, por estimar que los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos imputados al acusado, lo que hace preciso recordar la actual doctrina jurisprudencial en relación con las posibilidades de revisión de este tipo de sentencias, en apelación o casación.

A) En efecto, en la actualidad, la revocación de las sentencias absolutorias, por una presunta valoración errónea de las pruebas, tiene un cauce muy estrecho.

Y así lo pone de manifiesto, la doctrina del Tribunal constitucional, por ejemplo la STC 118/2013, de 20 de mayo , la cual, recordando la doctrina que viene de la STC 167/2002 , enfatiza la importancia de los principios de inmediación y contradicción, que imponen que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, y, en el caso de la garantía de contradicción, 'esta conlleva el que ese examen 'directo y personal' de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración en la segunda instancia se realice en el seno de una nueva audiencia en presencia de los demás interesados y parte adversas' ( SSTC 144/2012, FJ 4 y 43/2013 , FJ 6).

Doctrina que incluye, la imposibilidad de modificar el factum ,de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba ,como documental o pericial, si existieran, pues como dijeran las SSTC 144/2012, FJ 5 y 43/2013 , FJ 6, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario' , no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC 167/2002 , al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

En definitiva, no cabe modificar una sentencia absolutoria, basada en las pruebas indicadas, 'sin celebrar vista pública y, por consiguiente, sin respetar las garantías de inmediación y contradicción', como concluye la STC 118/2013, de 20 de mayo , en su FJ 4.

B) Ahora bien, también es cierto que existe un reducido cauce para el cambio o rectificación de esta clase de sentencias, si se da alguna de estas situaciones:

1º Que se haya propuesto prueba en esta segunda instancia, y que de su admisión y práctica resulten elementos novedosos de tal calibre, que lleven al dictado de una sentencia distinta a la pronunciada en primera instancia.

2º Que se evidencie que la sentencia recurrida, se base en:

- Valoración de pruebas ilícitas.

- Manifiesto error en la apreciación del acervo probatorio, válidamente configurado.

- Relato fáctico oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- O falta de toda motivación o que ésta sea insuficiente, ilógica, irracional o contraria a las máximas de la experiencia.

TERCERO.-Sin embargo, cuando el motivo o motivos del recurso se basa en una supuesta infracción de las normas del ordenamiento jurídico, aplicables al caso, esto es, lo que la doctrina clásica denomina infracción legal, 'vicios iuris', o errores de derecho, la cosa es distinta.

A) En efecto, y en relación al procedimiento abreviado, por el que se han seguido los presentes hechos, el art.790.2 LECrim establece la posibilidad de interponer recurso de apelación contra las sentencias dictadas en un procedimiento abreviado, entre otros motivos, por 'infracción de normas del ordenamiento jurídico' .

Dicho motivo se corresponde , en la casación ,con la infracción legal o error de derecho, previsto en el art.849.1, que dice 'cuando dados los hechos que se declaran probados...se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal '

Pues bien, cuando se invoca este motivo , es necesario partir de los hechos probados, al ser obligado respetarlos ( SSTS 589/2010, de 24 de junio o 121/2008, de 26 de febrero ).

B) Y así, en concreto, en los casos en que se dicta una sentencia absolutoria, es posible su revocación - y así lo establecen las SSTC 45/2011 y 153/11 - si la cuestión planteada por el apelante es estrictamente jurídica y no resulta necesario modificar el relato fácticode la sentencia dictada por el juez a quo.

Todo ello lo condensó la STC 201/2012 al señalar que no cabe efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación(tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) :

· no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo

· no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración

· el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005 y 153/2011 ).

Y como recoge la STS nº 610/2015 de 22-10-2015 , en relación a la revisión de las sentencias absolutorias, la doctrina que se establece en la STS de 20 de octubre de 2015 , a este propósito, es como sigue:

' ... la revisión, en sede casacional tanto como en Apelación, de las conclusiones fácticas, de sentido absolutorio, alcanzadas por el tribunal de instancia, no excluyen sin embargo el cuestionamiento técnico de la correcta calificación de los hechos ya declarados probados ni la posible vulneración de derechos fundamentales, toda vez que como dice, entre tantas otras, la STS de 14 de Febrero de 2014 :

'... los límites impuestos por la jurisprudencia del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala del Tribunal Supremo en relación a la rectificación de sentencias absolutorias para dictar condena en casación, o bien para rectificar el pronunciamiento condenatorio en sentido agravatorio para el acusado, no son aplicables cuando la cuestión planteada es estrictamente jurídica, sin que el Tribunal que resuelve el recurso haya de plantearse cuestiones de hecho. En este sentido en la STC 88/2013 (Pleno), se recordaba que '...también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas(así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )'

CUARTO.-Y éste es el caso que se nos plantea, la posible infracción de los artículos 248 y 253 CP , que tipifican los delitos de estafa y apropiación indebida, respectivamente, por su indebida inaplicación.

Ello permite, a esta Sala, entrar en el 'fondo' de la controversia.

Pues bien, compartimos el acertado juicio expresado por el Juez ' a quo' en la sentencia, remitiéndonos a su adecuada y correcta motivación, en evitación de innecesarias repeticiones y por razones de economía procesal.

Y así, en relación al delito de estafa, resulta decisivo, para excluir su elemento esencial, cual es el engaño, lo que se dice en el FD 3º 'in fine' :

' De la prueba practicada se colige que el acusado D. Jose Ignacio puso en conocimiento, tanto de Doña Felisa como de D. Justo todas las vicisitudes relativas al inmueble (vivienda de protección oficial, falta de pago con el IVIMA de una cantidad aproximada a los 7.500 ?, adquisición por herencia de él y sus hermanos y los hijos de un hermano premuerto...). No puede sostenerse que el querellante no sabía que el inmueble no era exclusivo del acusado, pues ya en el contrato de arras se dice que D. Jose Ignacio 'actúa en su propio nombre y derecho y en representación de sus hermanos' (folio 18), y D Felisa ha manifestado que por lo que les contó el acusado sabía que era un piso del IVIMA y que lo había adquirido el acusado por herencia junto con otros herederos.

Tampoco puede alegarse desconocimiento de las dificultades que puedan existir en la transmisión de un piso del IVIMA, pues, el propio Olegario manifiesta tener un piso del IVIMA.

Por último, no puede obviarse la publicidad registral como instrumento de cognoscibilidad legal, lo que implica que el contenido registral es conocido por todos sin que se pueda alegar su desconocimiento (Roca Sastre y Roca Sastre-Muncunil).'

Y es que de lo actuado, lo que se desprende es la existencia de problemas formales , relacionados con los poderes , cuestión que demoraba el otorgamiento de la escritura pública de compraventa pero que no cabe asimilar con un 'dolo' o voluntad inequívoca y anterior de engañar al apelante.

En cuanto a la supuesta apropiación indebida, derivada de la no devolución de las arras penitenciales entregadas por el apelante al Sr. Jose Ignacio , cuestión que en contraste con la anterior, no ha merecido por el recurrente la atención que debiera, si bien se dan aparentemente los elementos de ésta , ya que consiste, básicamente , en una trasmutación ilegítima de la posesión legítimamente adquirida, abusando de la tenencia material de los bienes al hacerlos suyos y, en consecuencia, causando un daño económico a los perjudicados por dicha acción.

Además, la jurisprudencia viene afirmando, así, STS 727/2009, de 29 de junio , que 'para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado ( STS de 11 de octubre de 1995 )', lo cual se ha acreditado en el presente caso.

Para que se produzca el delito, , como dijera la STS: nº 249/2010 de fecha 18/03/2010 el sujeto activo ha de actuar con la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivoen orden a la entrega del dinero al destino que correspondía , apoderándose de ello o entregarlo a terceros o a gastos injustificados, con perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( SS TS de 9 de octubre de 2009 , 27 de Enero del 2009 y 20 de noviembre de 2008 ).

Por otro lado, en la sentencia STS 727/2009, de 29 de junio , se afirma que para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado, tal como dijera igualmente, la STS de 11 de octubre de 1995 .

En definitiva, existe apropiación indebida cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada, produciendo un perjuicio patrimonial, al darse un enriquecimiento indebido ( SSTS 1274/2000, de 10-7 ; y 797/2012, de 16-10 ).

O con más claridad aún, la STS nº 282/2012, de fecha 28/03/2012 , indica que este delito consiste en dar al dinero recibido de un tercero, un destino diferentea 'lo que se entrega con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente.'

Pues bien, en el caso, la cantidad entregada, lo fue en concepto de arras penitenciales, una de las modalidades de esta garantía de los contratos, prevista en el art.1454 del C.civil , que supone la entrega de una cosa o cantidad de dinero por una parte a la otra, en previsión de un posible desistimiento, quedando la cantidad en propiedad del que no desista.

En los hechos, es el apelante el que desiste, como bien señala el Juez ' a quo', y así se comprueba con la lectura del burofax que aparece a los folios 25-27 y de la contestación del Sr. Jose Ignacio , al folio 99.

Por otro lado, la cláusula octava del contrato de arras suscrito entre los referidos, el día 7-12-2012 (folios 18 a 20 a.i.), es taxativa y no permite más interpretaciones: pierde las arras el que desiste, por lo que si fuere el Sr. Jose Ignacio , tendría que devolverlas al Sr. Justo y viceversa, si fuere éste, las perdería en beneficio del Sr. Jose Ignacio .

Ciertamente no se nos oculta, que lo que viene a sostener el apelante es que desistió a causa del incumplimiento del Sr. Jose Ignacio , lo cual le haría legítimo acreedor a la devolución de la cantidad entregada. Pero como también, con todo acierto, se dice en la sentencia apelada esa es una cuestión civil y que por tanto, no podemos resolver en esta vía penal, porque ese no es el objeto de este procedimiento, esto es, determinar en esta jurisdicción si hubo o no razones para reclamar las arras y si su retención fue debida o no por uno de los contratantes.

Pero desde luego, a la vista de las pruebas obrantes en autos, no cabe decir que se diera a la cantidad entregada en tal concepto, un destino distinto al pactado que es lo que exige el delito que se dice inaplicado..

QUINTO.- En razón de lo expuesto se desestima el presente recurso de apelación, sin que se considere necesario hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justo , contra la sentencia de 25 de noviembre de 2015, dictada por el Ilmo.Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, SE CONFIRMAla resolución apelada en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.