Sentencia Penal Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 167/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00029/2016

-

1-SCOP PENAL, PASEO DE GARAY Nº 3, 30003 MURCIA

2-SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Teléfono: 968 229183 / 271373

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2011 0074771

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000167 /2015

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.

Don Jaime Bardají García

PRESIDENTE

Doña Mª Ángeles Galmés Pascual

Doña Mª Dolores Sánchez López

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 29/2016

En Murcia, a 26 de enero de 2016.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 105/2013 que, por delito continuado de robo con fuerza, delito de resistencia y faltas de lesiones, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Uno de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Murcia, como Diligencias Previas nº 1412/2011, en el que aparecen acusados Juan Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales Juana Mª Guirao Lavela y asistido por la Letrada Carmen Cano Serrano; y también Efrain , representado por la Procuradora de los Tribunales María José Nieves García García y asistido por el letrado José Antonio Martínez- Oliva Puerta, que actúan como parte apelante; y en ambas instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal, quien actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 16 de enero de 2015 , sentando como hechos probados los siguientes:

'UNICO: Que entre las 02:00 y las 04:00 horas del día 12 de marzo de 2011, Juan Pablo , mayor de edad (nacido en Marruecos el NUM000 -1981) y en situación irregular en España, y Efrain , mayor de edad (nacido en Marruecos el NUM001 -1981) y en situación legal en España, ambos sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y con ánimo de beneficiarse económicamente, realizaron en la C/ Isla Cristina de Murcia, los siguientes hechos:

A)- En el turismo Peugeot, matrícula ....-PFG , propiedad de Mónica , forzaron el marco de la puerta del copiloto, ocasionando desperfectos que no han podido ser tasados, y en su interior se apoderaron de un bolso negro, propiedad de Antonia , conteniendo documentación a su nombre, un ticket regalo de 'Calzados Mary Paz' por importe de 15 euros y un lápiz de labios, así como una cámara fotográfica digital, un paraguas y una rebeca roja, propiedad de Leocadia .

B)- En el vehículo Peugeot 306, matrícula FO-....-FW , propiedad de Carlos Manuel , forzaron el arco superior de la puerta delantera izquierda, causando daños tasados en 391'10 euros, apoderándose en su interior de una guitarra con su funda, un afinador de cuerdas de guitarra y una navaja pequeña, efectos pertenecientes a Bienvenido , tasados en 156'65 euros, que no han sido recuperados.

C)- En el turismo Peugeot 206, matrícula ....-SLT , estacionado cerrado por su propietaria Covadonga , fracturaron y doblaron hacia adentro la puerta del conductor, ocasionando desperfectos no tasados, y en su interior se apoderaron de un bolso conteniendo documentación personal, una cámara digital Olympus, un cordón de oro, unas gafas de sol Rayban y otros efectos personales, así como un bolso, propiedad de Rosa , conteniendo un teléfono móvil marca Nokia, tasado en 166'27 euros.

D)- En el vehículo Peugeot 206, matrícula PI-....-TW , propiedad de Delia , doblaron el marco de la puerta del conductor, causando daños no reclamados, apoderándose en su interior de dos maletas con efectos personales, un teléfono móvil marca Samsung táctil, una plancha de pelo, un DVD, unos pantalones, una chaqueta y 40 euros en dos billetes de 20'00 euros, efectos propiedad de Ramona que nada reclama.

Sobre las 04:15 horas del mismo día, se personaron en el lugar agentes del Cuerpo Nacional de Policía localizando a los dos acusados en la C/ Molina de Segura, adyacente a la C/ Isla Cristina, junto a unos contenedores de basura, y manipulando unas maletas, que resultaron ser las sustraídas a Ramona y varios objetos esparcidos por el suelo propiedad de Covadonga y Leocadia , y al escuchar los trasmisores de los policías, se dieron a la fuga siendo retenidos a unos cien metros del lugar, ocupándoles dos destornilladores con numerosas marcas y doblados y 130'00 euros en billetes, recuperando los agentes en el interior de unos contenedores el bolso con documentación sustraído a Antonia , efectos que fueron restituidos a sus legítimas propietarias, faltando por recuperar el ticket regalo y el lápiz de labios propiedad de Antonia , por valor de 24'00 euros; la cámara digital y la rebeca propiedad de Leocadia , tasadas en 161'33 euros; la cámara 'Olympus', el cordón de oro y las gafas de sol 'Rayban' sustraídas a Covadonga , tasados en 669'92 euros, y el teléfono móvil marca Nokia propiedad de Rosa , tasado en 166'27 euros.

Consta que al ser alcanzados por los agentes, el acusado Efrain se opuso tenazmente a ser reducido, resultando el Policía n° NUM002 con erosiones en dorso de ambas manos, lesiones que requirieron para sanar primera asistencia facultativa, curando a los siete días sin impedimento ni secuelas.'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

' Que debo condenar y condeno a Efrain y a Juan Pablo como autores criminalmente responsables del delito de Robo continuado con fuerza en las cosas ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, a cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de la sexta parte de las costas del presente procedimiento a cada uno; Todo ello con la responsabilidad civil de indemnizar solidariamente a Mónica en la cantidad que acredite por los daños en el vehículo de su propiedad, a Antonia en 24'00 euros, a Leocadia en l61'33 euros, a Carlos Manuel en 391'10 euros, a Bienvenido en 156'65 euros, a Covadonga en 669'92 euros más la cantidad que acredite por los daños en el turismo de su propiedad, y a Rosa en 166'27 euros, todo ello con sus intereses legales.

Igualmente debo condenar y condeno a Efrain como autor criminalmente responsable del delito de RESISTENCIA ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de la tercera parte de las costas del presente procedimiento

Finalmente debo condenar y condeno a Efrain como autor de una falta de lesiones a la pena de UN MES MULTA con cuota diaria de 3 ?. Todo ello con la otra tercera parte de las costas, y con la responsabilidad civil de indemnizar al agente NUM002 en 280 ? por sus lesiones.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, las representaciones de los condenados interpusieron sendos recursos de apelación, de los que, una vez admitidos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien presentó escrito de impugnación.

CUARTO.- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 167/2015, por providencia de 21.01.2016, se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 26.01.2016, en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Es Magistrada-Ponente Mª Ángeles Galmés Pascual, que expresa la convicción del Tribunal.

ÚNICO.-No se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que queda sustituida por la siguiente:

'Sobre las 4:00 horas del día 12 de marzo de 2011, personas desconocidas realizaron en la C/ Isla Cristina de Murcia los siguientes hechos:

A)- En el turismo Peugeot, matrícula ....-PFG , propiedad de Mónica , forzaron el marco de la puerta del copiloto, ocasionando desperfectos que no han podido ser tasados, y en su interior se apoderaron de un bolso negro, propiedad de Antonia , conteniendo documentación a su nombre, un ticket regalo de 'Calzados Mary Paz' por importe de 15 euros y un lápiz de labios, así como una cámara fotográfica digital, un paraguas y una rebeca roja, propiedad de Leocadia .

B)- En el vehículo Peugeot 306, matrícula FO-....-FW , propiedad de Carlos Manuel , forzaron el arco superior de la puerta delantera izquierda, causando daños tasados en 391'10 euros, apoderándose en su interior de una guitarra con su funda, un afinador de cuerdas de guitarra y una navaja pequeña, efectos pertenecientes a Bienvenido , tasados en 156'65 euros, que no han sido recuperados.

C)- En el turismo Peugeot 206, matrícula ....-SLT , estacionado cerrado por su propietaria Covadonga , fracturaron y doblaron hacia adentro la puerta del conductor, ocasionando desperfectos no tasados, y en su interior se apoderaron de un bolso conteniendo documentación personal, una cámara digital Olympus, un cordón de oro, unas gafas de sol Rayban y otros efectos personales, así como un bolso, propiedad de Rosa , conteniendo un teléfono móvil marca Nokia, tasado en 166'27 euros.

D)- En el vehículo Peugeot 206, matrícula PI-....-TW , propiedad de Delia , doblaron el marco de la puerta del conductor, causando daños no reclamados, apoderándose en su interior de dos maletas con efectos personales, un teléfono móvil marca Samsung táctil, una plancha de pelo, un DVD, unos pantalones, una chaqueta y 40 euros en dos billetes de 20'00 euros, efectos propiedad de Ramona que nada reclama.

Sobre las 04:15 horas del mismo día, se personaron en el lugar agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que localizaron a los acusados Juan Pablo , mayor de edad (nacido en Marruecos el NUM000 -1981) y en situación irregular en España, y Efrain , mayor de edad (nacido en Marruecos el NUM001 -1981) y en situación legal en España, en la C/ Molina de Segura, adyacente a la C/ Isla Cristina, junto a unos contenedores de basura, y al escuchar los trasmisores de los policías, se dieron a la fuga siendo retenidos a unos cien metros del lugar, ocupándoles dos destornilladores sin marcas ni dobladuras y 130 euros en dos billetes de 50 euros y 3 billetes de 10 euros.

Los agentes recuperaron cerca o en el interior de los contenedores unas maletas, que resultaron ser las sustraídas a Ramona y varios objetos esparcidos por el suelo propiedad de Covadonga y Leocadia , el bolso y documentación sustraído a Antonia , efectos que fueron restituidos a sus legítimas propietarias, faltando por recuperar el ticket regalo y el lápiz de labios propiedad de Antonia , por valor de 24'00 euros; la cámara digital y la rebeca propiedad de Leocadia , tasadas en 161'33 euros; la cámara 'Olympus', el cordón de oro y las gafas de sol 'Rayban' sustraídas a Covadonga , tasados en 669'92 euros, y el teléfono móvil marca Nokia propiedad de Rosa , tasado en 166'27 euros.

Consta que al ser alcanzados por los agentes, el acusado Efrain se opuso tenazmente a ser reducido, resultando el Policía n° NUM002 con erosiones en dorso de ambas manos, lesiones que requirieron para sanar primera asistencia facultativa, curando a los siete días sin impedimento ni secuelas.'

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas defensas alegan, en primer lugar, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al considerar que no existe prueba de cargo suficiente a fin de dictar un pronunciamiento condenatorio. A continuación, alegan un error en la valoración de la prueba, para, finalmente (y se entiende de forma subsidiaria), solicitar la aplicación de varias circunstancias eximentes y/o atenuantes.

El Ministerio Fiscal únicamente ha indicado que procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos y la confirmación de la sentencia que se ha dictado.

SEGUNDO.-Una vez delimitado el concreto objeto devolutivo, es preciso proceder a su análisis, teniendo en cuenta las limitaciones que, con carácter general, afectan a las facultades revisoras del tribunal de apelación. La doctrina del Tribunal Constitucional permite al Juez o Tribunal de apelación valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Sin embargo, esta doctrina relativa a las facultades del tribunal 'ad quem', en cuanto a las sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia.

En relación con sentencias de instancia condenatorias, como es el caso, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, concluía que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.'

Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

La analogía evidente entre los límites que afectan al Tribunal de apelación y al Tribunal de casación, determinan que a uno y otro les corresponda, como señala la STS 9.12.11 , respecto del segundo, ' comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo'.

La STC 123/2006, de 24.4 , estableció que, en relación a las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir, ' si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto '(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', 'es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

En definitiva, siguiendo a la citada STS de 9.12.11 ., ' así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

La anterior doctrina ha de ser matizada, no obstante, en los términos propuestos por la STC Sala 1ª 41/2003, de 27 de febrero , que, con cita de la STC 167/2002 pone de manifiesto que la utilización de los criterios jurisprudenciales expuestos en párrafos anteriores, puede suscitar, sin duda alguna dificultades a la hora de interpretar el art. 795 LECrim en el marco de la Constitución española, si bien se precisa, seguidamente, que ' en realidad de los tres fundamentos posibles del recurso de apelación, según resulta de lo dispuesto en el art. 795.2 LECrim (y habida cuenta que las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho), es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones, y no, en principio, los otros dos ('quebrantamiento de las normas y garantías procesales' o 'infracción de precepto constitucional o legal')' (FJ 11). Se concluye así afirmando que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11).

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , distingue, en lo que hace referencia a la valoración de la prueba, entre la percepción sensorial, (que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio); y la valoración racional, (que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.)

Y en el presente asunto, la prueba analizada es de naturaleza indiciaria, lo cual obliga a tener en cuenta la sentencia de 8 de noviembre de 2004 del Tribunal Supremo , que estableció: 'En este contexto debemos recordar cual sea el ámbito del control casacionalen los casos en los que el juicio de certeza obtenido por el Tribunal a quo está fundado en prueba indiciaria:

Con la STS 1107/2004 de 5 de Octubre --entre las últimas-- podemos decir que el control casacional en relación a la prueba indiciaria queda limitado a dos aspectos:

a) Desde el punto de vista formala verificar si el Tribunal sentenciador expresó los indicios o hechos-base acreditados y la existencia de un razonamiento --juicio de inferencia-- que partiendo de tales hechos acreditados, llegue a la conclusión o hecho-consecuencia que se quiere acreditar, debiéndose entender por 'indicio' -- SSTS 1 de Diciembre de 1989 con cita de la STS 499/2003 de 4 de Abril --, toda señal o dato que da a conocer lo oculto, en virtud de las circunstancias que concurren en un hecho, dándole carácter de verosimilitud, indicio o indicios que analizados y valorados en su conjuntopermiten razonablemente llegar a una conclusión.

b) Desde un punto de vista material, el control casacional se integra por la verificación de que hayan existido varios indicios, o uno sólo de singular potencia acreditativa, que estén plenamente acreditados, que sean periféricos en relación al dato que se quiera dar por probado, que estén interrelacionados entre sí, que no estén desvirtuados por otros indicios de signo adverso y finalmente, que se verifique el ' juicio de razonabilidad' de la inferencia alcanzada que viene a constituir la esenciadel control casacional en relación a la prueba indiciaria, entendiendo esta razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil , pues no en balde, la divisa de todo enjuiciamiento es la de ser la expresión de un juicio razonado y razonable.

Todo ello, exige un plus de motivaciónporque en la medida que en la prueba indiciaria, como recuerda la Sentencia de esta Sala nº 217/99 de 15 de Febrero , hay un mayor subjetivismo, el juez debe realizar el engarce lógico entre los hechos-base y el hecho consecuencia en términos tales que pueda verificarse el mismo, y por ello el deber de explicitación y manifestación del proceso mental que concluye en el juicio de certeza sobre la autoría debe ser exteriorizado para acreditar la ausencia de arbitrariedad en su decisión, y para que ello pueda ser verificado a posteriori cuando se cuestiona a través del recurso. Ello hace que la prueba indiciaria, pueda llegar a ser incluso más garantista, en la medida que está sujeta a más cautelas que la prueba directa.'

TERCERO.-De la atenta lectura de la resolución recurrida se llega a la conclusión de que los indicios incriminatorios en los que se basa el pronunciamiento condenatorio de los acusados por el delito continuado de robo con fuerza son:

- ambos acusados fueron sorprendidos al lado de unos contenedores, donde estaban esparcidos algunos de los objetos sustraídos, incluso se indica que estaban manipulando dichos objetos, cogiendo algunos y discriminando otros;

- iban bien vestidos, por lo que no parecen personas que tengan necesidad económica de rebuscar y obtener en la basura cosas que a las que puedan dar uso;

- dado que otras cosas sustraídas no aparecieron, fueron escondidas o entregadas a terceras personas por los acusados;

- los coches forzados estaban cerca de los contenedores;

- ambos acusados huyeron a la carrera cuando fueron sorprendidos por la Policía;

- todos los robos se produjeron con el mismo 'modus operando'; y

- los acusados llevaban dos destornilladores doblados, lo cual significa que los habían usado para hacer palanca en las puertas de los coches.

Cabe iniciar el análisis de la conclusión contenida en los hechos probados de la resolución, referente a que los acusados fueron sorprendidos 'junto a unos contenedores de basura, y manipulando unas maletas, que resultaron ser las sustraídas a Ramona y varios objetos esparcidos por el suelo propiedad de Covadonga y Leocadia ...'

Las defensas no niegan que los acusados estaban junto a los contenedores (y así se infiere claramente de la prueba testifical practicada); pero sí que niegan rotundamente que los acusados estuvieran manipulando los objetos esparcidos (precisamente a partir de la prueba practicada, donde tres Policías dicen únicamente que los acusados estaban junto a los contenedores, y solamente un cuarto dice que estaban tocando las cosas).

Tal elemento es importante, porque, como se verá, está íntimamente relacionado con el principio acusatorio, y la necesidad de que la resolución judicial guarde coherencia con la conclusión 1ª del escrito de acusación. En este punto, no resulta ocioso recordar la STS 626/2007, de 5 de julio : '...tanto el Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, han afirmado que el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal consagradas en artículo 24 de la Constitución .

Aunque el principio no aparece expresamente nominado como derecho fundamental en el art. 24, sí que es un principio fundamental del proceso penal inmanente en el referido artículo.

Como ha destacado la doctrina, el artículo 24 de la Constitución permite diseñar el proceso penal desde la perspectiva del sistema acusatorio y la vigencia del principio acusatorio...

De esta manera son exigencias del principio acusatorio, la existencia de órganos diferenciados en la acusación y en el enjuiciamiento, la necesidad de un cabal conocimiento de la acusación de la que debe informarse al imputado para el ejercicio de su defensa, la vinculación estricta, fáctica y jurídica, entre los escritos de acusación y los hechos probados y la subsunción de la sentencia, de manera que exista correlación entre los hechos del relato de la acusación y los probados por el tribunal, y los títulos de imputación jurídica de la acusación y los de la defensa, con las dos excepciones derivadas del planteamiento de la tesis y de la homogeneidad entre los delitos que en ciertos supuestos pudiera justificar una posibilidad de apartarse de la calificación de la acusación.'

Y la STS de fecha 30 de octubre de 2012 estableció : 'En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de Diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de Febrero ; 225/1997, de 15 d Diciembre ; 302/2000, de 11 de Diciembre y la ya citada 228/2002 ).

Ahora bien, lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación así como, especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de presentar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación.'

Dicho lo anterior, es de observar que el hecho de la manipulación de los objetos no ha sido introducida expresamente por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones elevado a definitivo; y ni siquiera lo ha previsto como posibilidad en el informe oral posterior.

Por tanto, no puede incluirse un indicio incriminatorio en este elemento, pues ello significa la vulneración del principio acusatorio, según se ha expuesto.

Se dice que los acusados iban bien vestidos; e incluso alguno de los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que ha depuesto ha añadido que iban vestidos como para ir de fiesta. Y ello es lo que indican las defensas, que los acusados se hallaban en una Discoteca cercana y que habían salido a fumar. Siendo posible ambas posibilidades, también desaparece en este caso el indicio incriminatorio, más cuando, como se ha dicho, no puede unirse este elemento con esa posible manipulación de objetos.

Se añade que dado que no aparecieron todos los objetos, ello denota que los acusados los escondieron o se los dieron a terceras personas. Pero es de resaltar que al Funcionario del CNP con el nº NUM003 indicó en su declaración que 'era como si los hechos acabaran de suceder'. Más aún, en este punto debe darse relevancia a la alegación de la defensa del acusado Juan Pablo , cuando indica que si bien una de las perjudicadas manifestó que le sustrajeron 40 euros (en dos billetes de 20 euros), lo sorprendente es que a este acusado le ocuparan 130 euros (como así recoge la sentencia); pero se olvida de indicar que estaban repartidos en 2 billetes de 50 euros y 3 billetes de 10 euros (folio 37).

Son ciertos los indicios de que los coches sustraidos estaban cerca de los contenedores y que los acusados huyeron a la carrera cuando fueron detenidos. Algunos Policías hablan de salir corriendo y otros de ir más o menos ligeros. También es cierto que los robos se produjeron todos de la misma manera.

Y queda por analizar el indicio de los destornilladores. Es un hecho incuestionado que el acusado Efrain los llevaba encima cuando fue detenido, y manifiesta que se olvidó de dejarlos en casa. Si bien tal explicación no es lógica, ni tampoco lo es que salga con ellos (sobre todo por lo incómodo de llevarlos encima); debe no obstante tenerse en cuenta que la alegación y conclusión de que los mismos estaban doblados y con signos de haberse utilizado en el forzamiento no es cierta, y así se infiere de la simple visualización de la fotografía contenida en el folio 345 de las actuaciones.

Llegados a este punto, la Sala considera que los indicios en contra de los acusados no son suficientes para acreditar la autoría, pues se concretan exclusivamente en que se hallaban cerca de los contenedores donde estaban esparcidas cosas sustraídas, que iban bien vestidos, que los coches forzados estaban cerca, que todos los robos se produjeron de la misma manera y que los acusados llevaban encima dos destornilladores sin signos de forzamiento o doblez alguna.

Ello llevará a estimar el recurso de la defensa del acusado Juan Pablo totalmente y el recurso de la defensa Efrain parcialmente en este punto.

CUARTO.-El Letrado de este último acusado también alega en su escrito de recurso que no ha quedado debidamente probado que su defendido fuera el autor del delito de resistencia, ni de la falta de lesiones. Y ello lo basa esencialmente en las dudas que el Funcionario del Cuerpo Nacional de Policia nº NUM002 indicó en fase de instrucción (folio2 149 y 150); y en cambio, en juicio oral no ha tenido duda alguna. Añade el Letrado que tal conclusión no es lógica.

En este punto la valoración del Juzgador de Instancia debe prevalecer, pues no es irracional ni arbitraria; y, además, viene corroborada con un hecho objetivo: el acusado que se revolvió y forcejeó con el Policía fue el que llevaba los destornilladores, y no hay duda que éste era Efrain .

Subsidiariamente, el letrado ha solicitado la aplicación de la embriaguez como circunstancia eximente o atenuante (a partir de los arts. 20.2 y, en su caso, 21.1 del C.P ., y la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P .

En relación con la invocación de eximentes o atenuantes, debe partirse de la base de la necesidad de prueba de la alegación correspondiente, no beneficiada por el principio de presunción de inocencia o in dubio pro reo. En efecto, como señala la STS 2-4-03 , 'el principio de presunción de inocencia estatuido como derecho fundamental del acusado, supone que el acusado se presume inocente mientras que, desde la acusación, no se practique una actividad probatoria regularmente obtenida que tenga el sentido preciso de cargo para enervar el derecho fundamental, pero no abarca a la valoración de la prueba sobre los presupuestos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que deben resultar acreditados en virtud de la prueba practicada en el enjuiciamiento'.En análogo sentido, la STS 11-10-01 recuerda que, 'como enseña una antigua y constante doctrina de esta Sala, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo'.

Si bien en el folio del atestado nº 4 se indica que dichos individuos se encuentran 'al parecer, con síntomas de haber ingerido bebidas alcohólicas'; en el acto de juicio oral lo máximo que se ha obtenido es que los Policías afirmaran que olían a alcohol, pero ninguno ha recordado específicamente síntoma alguno.

Por tanto, la prueba es insuficiente para poder recoger alguna circunstancia de las solicitadas en este punto.

Con respecto a la segunda, la de dilaciones indebidas, no resulta ocioso recordar la STS de fecha 5 de octubre de 2015 : 'Y como quiera que consta el que la alegación relativa a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas no se formuló sino en el trámite de informe final de la Defensa en el acto del Juicio, tal cuestión fue hurtada al debate procesal correspondiente por lo que, al margen de lo que más adelante se dirá acerca de esta concreta cuestión, lo cierto es que no puede atribuírsele a la Audiencia omisión alguna censurable que haya de dar lugar a la repetición de la Resolución, como en el Recurso se pretende.'

Y el auto del T.S. de fecha 25 de julio de 2015 : 'El motivo no muestra la indebida dilación que denuncia; no consta aducida con anterioridad al recurso planteado, ni se hace mención a ella, por tanto, en la sentencia. No consta ni se alega, en cualquier caso, ninguna circunstancia que permita valorar si ha existido paralización, demora o alguna otra razón -ajena o no al recurrente- que haya determinado la larga duración del proceso, único extremo invocado.

Y, finalmente, el auto de fecha 18 de junio de 2015: 'En cuanto a las dilaciones indebidas denunciadas, la inviabilidad del motivo deriva, de un lado, de que parte recurrente no indique cuáles fueron los tiempos de inactividad injustificada ni las actuaciones superfluas limitándose su protesta a cuantificar el tiempo total de duración, lo que impide valorar si su reproche de indebido en lo que de premioso pudiera tener dicho procedimiento está o no justificado'.

En este caso concreto, la parte que ha alegado la circunstancia atenuante no ha efectuado elemento probatorio alguno.

Y cabe concluir que aunque se apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas por el mero transcurso del tiempo, no tendría incidencia penológica alguna, al haber impuesto el Juez ad quo la pena de prisión mínima.

En este punto, por tanto, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., las costas deben ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Juana Mª Guirado Lavela en representación de Juan Pablo ; y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales María José Nieves García García, en representación de Efrain , contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia, en el P.A. nº 105/2013 ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, y, en su lugar, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa ambos acusados del delito continuado de robo con fuerza por el que venían acusados, manteniendo el resto de pronunciamientos; y con declaración de oficio de las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.