Sentencia Penal Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 314/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000314/2015

NIG: 3501643220110009332

Resolución:Sentencia 000029/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000035/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Tarsila Jose Luis Benitez Garcia Gloria De La Coba Brito

Apelante Joaquín

Apelante Luis

Apelante María Inmaculada

Acusado Norberto Francisco Miguel Heredia Fuentes Juana Delia Hernandez Deniz

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de enero de dos mi dieciséis.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 314/2015, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 35/2014 del Juzgado de lo Penal número Tres Uno de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de abandono de familia contra don Norberto , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora doña Juana delia Hernández Déniz y defendido por el Abogado don Francisco Miguel Heredia Fuentes; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Miguel Espeja Muñoz y, en concepto de acusación particular, doña Tarsila , don Joaquín , don Luis y doña María Inmaculada , representados por la Procuradora doña Gloria de la Coba Brito, bajo la dirección jurídica del Abogado don José Luís Benítez García; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 35/2014, en fecha veintitrés de enero de dos mil quince se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'ÚNICO.- Queda probado y así se declara que el acusado don Norberto , mayor de edad, sin antecedentes penales tiene la obligación de abonar a sus hijos don Joaquín , don Luis y doña María Inmaculada en virtud de sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección primera, de fecha 5 de marzo de 1999 , el importe mensual de 601 € en concepto de pensión de alimentos. Sin embargo, desde enero de 2.010 no ha procedido a su correspondiente abono, no existiendo elementos de prueba suficientes en la causa para afirmar que contaba durante tal período con capacidad económica para ello.'

Asimismo, el fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal:

'Debo absolver y absuelvo a don Norberto del delito de impago de prestaciones económicas fijadas por resolución judicial, con todos los pronunciamientos favorables, y declaración de las costas de oficio.

No ha lugar a pronunciamiento sobre responsabilidad civil dejando a salvo las acciones civiles que asistan a la perjudicada. '

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Tarsila , don Joaquín , don Luis y doña María Inmaculada , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización del recurso. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, que lo impugnaron.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Tarsila y don Joaquín , don Luis y doña María Inmaculada pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se condene al acusado como autor de un delito de abandono de familia, pretensión que sustenta en la infracción del artículo 227 del Código Penal , a cuyo efecto, en síntesis alega lo siguiente: 1º) que el acusado reconoció en el juicio que dejó de pagar la pensión desde principio de 2007, y al ser preguntado en el juicio por la defensa acerca de cómo era posible que si desde el año 2007 no tenía ingreso alguno pudiese efectuar un ingreso en julio de 2009 respondió que no recordaba nada respecto del pago verificado a su expareja en el año 2009; que, pese a lo razonado en sentencia, no puede olvidarse que el acusado en el año realiza un ingreso en efectivo por importe de 3.600 euros y desde una mercantil de la que es apoderado realiza una transferencia por importe de 1.800 euros, realizando el primer ingreso tras ser denunciado por doña Tarsila ; 2º) que la sociedad desde la que el acusado realiza la transferencia es 'Aqua Vita Marketing España', y tanto esa como las restantes sociedades son del acusado, radicando los domicilios sociales de algunas de ellas en el propio domicilio del acusado; 3º) que en la sentencia se indica que no se ha rebatido por las acusaciones que para la constitución de esas sociedades no se aportase cantidad de dinero alguno, y sin embargo, en las notas informativas constan que se aportó dinero para la constitución de esas sociedades, y si bien el acusado ha declarado que aportó vehículos para la constitución no ha aportado ninguna escritura de aportación in natura.

SEGUNDO.- El único motivo de impugnación en que se sustenta el recurso se basa en la infracción de un precepto legal, en concreto, el artículo 227.1 del Código Penal .

Por tanto, al fundamentarse la impugnación de la sentencia de instancia en la infracción de un precepto legal ello supone la aceptación de los hechos consignados en el relato fáctico de dicha resolución, conforme a la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo viene manteniendo respecto del error de Derecho.

Al respecto, conviene citar lo declarado por la STS nº 807/2011, de 19 de julio , según la cual: 'ÚNICO.- La sentencia impugnada EDJ2010/282016 condena a los recurrentes como autores de delito fiscal, al tiempo que son absueltos del delito de blanqueo de capitales por el que eran acusados por el Ministerio fiscal. Formalizan una oposición conjunta en la que denuncia, en cinco motivos, sendos errores de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal , que analizaremos, recordando cuál es el contenido esencial de la vía impugnatoria elegida por los recurrentes.

El párrafo primero del art. 849 de la Ley procesal contiene el motivo de impugnación propiamente casacional: 'Cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubieren impugnado precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observado en la aplicación de la ley penal'. Este motivo es el genuino de la casación. Su contenido esencial supone que la impugnación va dirigida a revisar la aplicación de la ley penal a unos hechos que el tribunal de instancia ha declarado probados y que el recurrente no pretende modificar, sino que partiendo de su redacción -dado los hechos que se declaran probados- discute la aplicación que de la Ley penal ha realizado el tribunal.

Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a veces con expresiones como 'santidad del hecho probado' para destacar la inmutabilidad del relato fáctico de la sentencia impugnada EDJ2010/282016 cuando la vía impugnativa elegida es la de error de derecho. En igual sentido, la doctrina procesal cuando afirma 'La infracción de ley por el número 1 no se puede alegar sino respetando escrupulosamente los hechos que se tienen por probados en la sentencia. En tal modo que no se puede hacer cuestión de la certeza de los hechos al socaire de la denuncia de una infracción penal'.

El relato fáctico de la sentencia EDJ2010/282016 , el hecho probado, debe ser consignado en el apartado correspondiente a los antecedentes de hecho conforme disponen los artículos 248.3 LOPJ EDL1985/198754 y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 que exigen la consignación 'expresa y terminantemente de los (hechos) que se estiman probados'.

Son requisitos de la impugnación articulada por esta vía: 1.- Respeto a los hechos probados.- La casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisoras del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados. 2.- La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2.4.92 EDJ1992/3206 ) que 'no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial'. ( STS 18.12.92 . EDJ1992/903 ) Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código civil EDL1889/1 . 'El art. 3 del Código civil EDL1889/1 , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa... un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado'. ( STS 3.2.92 EDJ1992/907 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad. 3.- Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca. 4.- La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal. Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal EDL1995/16398 .

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero EDJ2008/35282 , 'En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . EDL1882/1 el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida EDJ2010/282016 , ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . EDL1882/1 ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida EDJ2010/282016 .

Ha de incluirse en el término 'u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley penal' a las leyes remitidas por la ley penal para dar contenido a la tipicidad. Es decir, a las leyes a las que se remiten las normas penales en blanco, denuncia que deberá ir acompañada de la designación del precepto penal sustantivo que realiza la remisión. Estas leyes penales en blanco pueden integrar la tipicidad del hecho enjuiciado.

En el sentido expuesto se pronuncia la jurisprudencia de la Sala II, al analizar el error de derecho y su implicación con el principio de legalidad y las normas penales en blanco. STS 363/2006 de 28 de marzo EDJ2006/337351 .

En definitiva, este motivo parte del hecho probado y no pretende su modificación sino comprobar la correcta aplicación de la norma penal al hecho declarado probado, en otras palabras, comprobar la subsunción. A través de él pretende lograr la función mas específica del recurso de casación cual es la de unificar la aplicación de la Ley penal realizada por los distintos tribunales y posibilitar la seguridad jurídica, la igualdad y la interdicción de la arbitrariedad.

El ámbito propio de este motivo es, por lo tanto, la subsunción, y ésta, nos ilustraba un compañero de esta Sala, es una operación mental consistente en vincular un hecho con un pensamiento y comprobar que los elementos del pensamiento se reproduce en el hecho. A su través se concreta el contenido de la norma general -la valoración genérica que el legislador ha establecido al asociar a una conducta una consecuencia jurídica- al hecho concreto que se enjuicia.'

El artículo 227.1 del Código Penal , que se alega como infringido, sanciona la conducta del que 'dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.'

El delito de abandono de familia previsto y penado en dicho precepto requiere para su integración la concurrencia de los siguientes elementos: 1º.- la existencia de una resolución judicial o convenio judicialmente aprobado fijando cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, 2º.- una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal; y 3º.- un elemento subjetivo, el dolo, que viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a la que se está obligado.

Pues bien, a la vista del relato fáctico de la sentencia de instancia, el motivo no puede prosperar, por cuanto el mismo recoge los datos precisos para declarar probados todos los elementos del tipo penal, excepto el subjetivo, en la vertiente atinente al incumplimiento voluntario de la obligación de satisfacer la prestación alimenticia, ya que expresamente se declara probado que no existen elementos de prueba suficiente sobre la capacidad económica del acusado durante el período de tiempo contemplado.

TERCERO.- Y aunque se entendiese que a través de la alegada infracción del artículo 227.1 del Código Penal materialmente se estaba invocando la existencia de un error en la apreciación de las pruebas, la pretensión impugnatoria tampoco podría prosperar, y ello por lo siguiente:

En primer lugar, porque en esta segunda instancia no podría procederse a una nueva valoración de las pruebas personales practicadas en primera instancia (en concreto, declaraciones del acusado y de los denunciantes, doña Tarsila y los tres hijos que tiene en común con el primero), por cuanto el Tribunal Constitucional, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha ido consolidando una doctrina en virtud de la cual no es posible en apelación revocar una sentencia absolutoria para dictar un pronunciamiento de condena cuando éste suponga una modificación de los hechos probados por la sentencia de instancia derivada de la valoración de pruebas de carácter personal, al estar éstas sujetas al principio de inmediación, del que carece el órgano de apelación, por entender que ello supone una vulneración de los principios de inmediación y de contradicción, así como los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 338/2005, de 20 de diciembre , recoge la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos:

'Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final'.

Y, en segundo lugar, aunque el propio Tribunal Constitucional ha declarado (entre otras, STC, Sala 2ª, nº 34/2009, de 9 de febrero ) que sí sería posible la condena en la alzada cuando la modificación de la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada deriva exclusivamente de la valoración en segunda instancia de pruebas documentales, sin embargo, en el caso de autos la prueba documental incorporada a la causa sería insuficiente para declarar probado que el acusado, durante el período consignado en la sentencia apelada, tenía capacidad económica suficiente para hacer frente a la pensión alimenticia establecida judicialmente y que, en consecuencia, la dejó de pagar libre y voluntariamente.

En efecto, hemos de tomar como punto de partida que el pago, por importe de 3.600 euros, efectuado por el acusado a doña Tarsila en el año 2009, tal y como pone de relieve la defensa, evidencia que el acusado, al hacerlo disponía de ingresos, pese a que, según la documental incorporada a la causa indica que desde el año 2007 no realiza actividad laboral alguna.

Ahora bien, tal documento no puede ser decisivo a los efectos de concluir la capacidad económica del acusado durante el período en que resultó impagada la pensión de alimentos, y ello por la razón expuesta por el juzgador de instancia, pues ese ingreso se produjo en el año 2009 y los impagos a que se refiere la sentencia apelada se iniciaron en el mes de enero de 2010.

Y, tampoco puede ser decisiva la transferencia por importe de 1800 euros, realizada por el acusado a favor de doña Tarsila , ya que el hecho de que aquélla se realizase directamente desde una cuenta bancaria de una sociedad mercantil (Aqua Vita Marketing España, S.A.) podría ser sería indicativo de que estaríamos en presencia de una sociedad instrumental, controlada por el acusado o utilizada por éste sin sujeción a las normas societarias, pero sería insuficiente para acreditar la capacidad económica del acusado en el período reseñado, entre otras razones, porque, tal y como expone en la sentencia apelada, los documentos aportados a la causa no acreditan la capacidad económica de las distintas sociedades participadas por el acusado.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en los recurrentes, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Gloria de la Coba Brito, actuando en nombre y representación de doña Tarsila , don Joaquín , don Luis y doña María Inmaculada , contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de noviembre de dos mil quince por el Juzgado de lo Penal número Tres de las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Procedimiento Abreviado nº 35/2014, confirmando íntegramente dicha resolución y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.