Sentencia Penal Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 10162/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA.

Rollo 10.162/15

Jdo. Instr. Nº 17 de Sevilla

PA 138/15

SENTENCIA 29/16

MAGISTRADOS:

D. JAVIER GÓNZALEZ FÉRNANDEZ, Presidente.

Dª ESPERANZA JIMÉNEZ MANTECÓN

Dª ÁNGELES SÁEZ ELEGIDO, ponente.

En Sevilla, a 20 de mayo de 2016

La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito de falsedad documental.

Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Ángeles González Roldán.

La Acusación Particular de AEROVÍAS DE MÉXICO, AIR BERLIN, AIR EUROPA, AIR FRANCE, AMERICAN AIRLINES, AUSTRIAN AIRLINES, AVIANCA, BINTER CANARIAS, BULGARIA AIR, BRITISH AIRWAYS, EMIRATES AIRLINES, FINNAIR, IBERIA, KLM, LATAM AIRLINES GROUP, LUTTHANSA, LUXAIR, SWISS INERNATIONAL AIRLINES, TAM LINHAS AEREAS, TAP, TAROM, THAI AIRWAYS, TUNISAIR, TURKISH AIRLINES Y VUELING, representados por el procurador D. Luis Garrido Franco y defendido por el letrado D. José Luis Navasques Cobián.

3.- El acusado: Jorge , con D.N.I. NUM000 , nacido en Sevilla, el día NUM001 de 1940, hijo de Luciano y Brigida , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , representado por el procurador D. Manuel José Onrubia Baturone y defendido por el letrado D. Francisco Baena Bocanegra.

Urbano , con D.N.I. NUM005 , nacido en Sevilla, el día NUM006 de 1966, hijo de Jorge y Lourdes , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en CALLE001 nº NUM007 , representado por el procurador D. Manuel José Onrubia Baturone y defendido por el letrado D. José Pedro Jiménez Gómez.

Ha sido ponente la magistrada Sra. ÁNGELES SÁEZ ELEGIDO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Registrada que fue la presente causa, y tras la admisión de las pruebas propuestas por las partes que se consideraron pertinentes, se procedió a la celebración del Juicio Oral con el resultado que consta en acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts 252 , y 250.1 , 5º, del CP en la redacción anterior a la reforma de la LO 1/15 de 30 de marzo, siendo responsables en concepto de autores ambos acusados sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando para cada uno la pena de prisión de 3 año, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Y en materia de responsabilidad civil el abono conjunto y solidario a las compañías asociadas a IATA de 105.352,39 euros, cantidad de la que descuenta 9.372,39 de la compañía Iberia.

TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como un delito continuado de apropiación indebida de los arts 252 , 250.5 º y 74.1 del CP en la redacción anterior a la reforma de la LO 1/15 de 30 de marzo, siendo responsables en concepto de autores ambos acusados sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando para cada uno la pena de prisión de 3 años, y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros. Y en materia de responsabilidad civil el abono conjunto y solidario a las compañías descritas asociadas a IATA en las cantidades concretas de su escrito de conclusiones ascendentes a 75.903,51 euros una vez descontado lo ya abonado a Iberia.

CUARTO-Las defensas solicitan la absolución y la declaración de oficio de las costas del procedimiento.

QUINTO.-El Juicio Oral tuvo lugar en sesión pública celebrada los dias 23 y 24 de febrero de 2016. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaración testifical de D. Alonso , D. Artemio , Dª Teresa , D. Bruno , D. Celestino , D. Cristobal y la documental que se dio por reproducida.

Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta extendida por el Letrado de la Administración de Justicia y grabada al efecto.

Primero.-La sociedad 'Viajes y Congresos Távora, S.L.', cuyo objeto social era el ejercicio de la actividad de Agencia de Viajes, comenzó su andadura en marzo de 1994, siendo inicialmente su administrador D. Jorge hasta su jubilación en el año 2005 en que tal condición fue asumida por su hijo D. Urbano , si bien formalmente, pues en el año 2012 seguía el Sr. Jorge desempeñando dicha función encargándose su hijo fundamentalmente de la dirección comercial.

Segundo.-En marzo de 1994, el Sr. Jorge , concertó con la compañía Iberia un acuerdo, en cuya virtud, su agencia podía vender directamente billetes de transporte aéreo a los pasajeros con la obligación de liquidar periódicamente, los días 15 de cada mes, el importe cobrado a los mismos, según liquidación que Iberia le remitía previamente, percibiendo a cambio una comisión que le abonaba la compañía aérea por el servicio prestado.

El contrato fue verbal y el acuerdo incluyó la prestación por parte de la agencia Távora de un aval a favor de Iberia de 5 millones de pesetas para supuestos de retrasos o incumplimientos en los pagos.

No se estableció pacto alguno que exigiera a la agencia que las ventas de billetes de transporte aéreo debieran realizarse al contado contra pagos en efectivo o tarjetas de crédito, ni que el dinero cobrado por la agencia al pasajero fuera depositado en cuenta o caja específica con destino exclusivo al pago a la compañía aérea.

Tercero.-En 1996, el Jefe de ventas de Iberia para Andalucía, le comunicó que a partir de ese momento empezaría a liquidar la billetes vendidos a través de el denominado sistema BSP, sistema este de facturación gestionado por Internacional Air Transport Association, en adelante IATA, no para si sino para sus compañías asociadas, que son las acreedoras de las agencias por la venta de sus billetes.

IATA, a través del comercial de ventas de Iberia, facilitó a la agencia Távora los códigos para operar en el citado sistema BSP de facturación y liquidación sin que conste que se realizara contrato escrito que modificara la operativa que la agencia venía manteniendo con Iberia, y sin requerirle que sustituyera el aval bancario que tenía a favor de Iberia por otro a su favor.

La agencia Távora si se obligó a presentar anualmente sus cuentas a IATA que las auditaba sin que durante toda la vigencia de la relación se le hiciera tacha o indicación alguna.

Cuarto.-La agencia 'Viajes y Congresos Távora, S.L ' vino operando desde 1996, fecha en que inició su relación con IATA a través del sistema BSP, tal y como lo hacía desde 1994 con Iberia, de manera que ingresaba todo lo cobrado a los clientes de la agencia por distintos servicios ( billetes de avión, billetes de tren, estancias en hoteles, organización de congresos...) en las cuentas bancarias con las que operaba en los bancos Popular y Sabadell que recibían todos los ingresos por todas sus operaciones y en las que también se cargaban los gastos de la actividad ( pagos a proveedores, nóminas, gastos de explotación, intereses y capital de préstamos...).

Cinco.-Durante los meses de octubre y noviembre de 2012 la entidad 'Viajes y Congresos Távora' no realizó a favor de las Compañías asociadas a IATA las liquidaciones correspondiente a ese período como era preceptivo. Como consecuencia de ello, IATA hizo las oportunas declaraciones de incumplimiento ('default') exigiendo sin éxito alguno el reintegro de las cantidades no liquidadas.

En esta periodo la agencia atravesaba una difícil situación económica, entre otros motivos por la caída del consumo de los productos y actividades, como expedición de billetes y venta de viajes organizados, que venía realizando al comercializarse tales productos por internet y por los importantes impagos de clientes ascendiendo las cantidades que adeudaban a la agencia a 369.495,30 euros en octubre de 2012 y a 328.510,81 euros en noviembre de 2012. Situación que fue empeorando tras serle negada por IATA la posibilidad de seguir vendiendo billetes de avión, lo que a la postre determinó, a pesar de las aportaciones que con dinero particular realizó el Sr. Jorge a la empresa, con la presentación ante la jurisdicción mercantil de concurso de acreedores en el que viene reconocida la deuda con las compañías asociadas a IATA.

Sexto.-El total de la cantidad de dinero no liquidado perteneciente a los billetes vendidos de las compañías aéreas asociadas a IATA con la que se quedaron los responsables de 'Viajes y Congresos Távora, S.L.' asciende a las siguientes cantidades:

a.- Aerolíneas de Mexico 2.835'11 euros.

b.- Air Berlín 1.419'07 euros.

c.- Air Europa 4.670'01 euros.

d.- Air France 706'31 euros.

e.- American Airlines 1.827'26 euros.

f.- Austrian Airlines 863 euros.

g.- Avianca 2.993'60 euros.

h.- Binter Canarias 132'73 euros.

i.- Bulgaria Air 445'68 euros.

j.- British Airways 652'04 euros.

k.- Emirates Airlines 641'61 euros.

l.- Finnair 823'85 euros.

m.- Iberia 44.732,19 euros.

n.- KLM 951'68 euros.

ñ.- Latam Airlines Group 768'98 euros.

o.- Lufthansa 1.597'43 euros.

p.- Luxair 422'50 euros.

q.- Swiss 531'23 euros.

r.- Tam Linhas aereas 1.591'78 euros.

s.- Tap 7.451'08 euros.

t.- Tarom 4.059'99 euros.

u.-Thai Airmays International 1.412'68 euros.

v.- Tunisair 187'34 euros.

w.- Turkish Airlines 1.482'37 euros.

x.- Vueling 13.358,56 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular imputan a los acusados, D. Jorge y D. Urbano , la comisión de un delito de apropiación indebida de los arts 252 , y 250.1 , 5º, del CP en la redacción anterior a la reforma de la LO 1/15 de 30 de marzo, añadiendo la Acusación Particular la continuidad delictiva del art 74 del citado texto legal .

Pues bien, este tribunal entiende tras la valoración de la prueba practicada con respeto a los principios de oralidad, inmediación, defensa y contradicción que los hechos imputados no han quedado demostrados lo que impide el pronunciamiento de condena solicitado.

Por lo que a la ocurrencia de los hechos se refiere, ninguna duda existe acerca de que durante los meses de octubre y noviembre de 2012 la entidad 'Viajes y Congresos Távora' no realizó a favor de las Compañías asociadas a IATA las liquidaciones correspondientes a ese período como era preceptivo, pues así ambos acusados lo han reconocido en el juicio oral y cuantas veces durante la instrucción fueron preguntados por ello, recayendo pues la controversia en determinar si dicho impago reconocido conforma la apropiación indebida de la que vienen acusados.

Conviene para ello en primer lugar acudir a la doctrina emanada del Tribunal Supremo acerca de la naturaleza y requisitos del delito de autos, y así concretamente la STS 1678/16 de 20 de abril establece:

' El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 CP que tipifica la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588/2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre y 894/2014 de 22 de diciembre , 41/2015 de 27 de enero ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP hasta la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles como en este caso, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.'

Vemos pues que son dos las modalidades de apropiación indebida que recoge el precepto: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Y sobre esta última conviene recordar, por su interés para el supuesto traído a nuestra consideración, la STS 996/09 de 9 de octubre que establece: ' la titularidad del dinero no es equiparable a la de cosas no fungibles. Y al tiempo de su percepción, los acusados adquirían la propiedad. Sin que los querellantes tengan otro derecho que el de crédito, cualquiera que sea la singularidad de las garantías que puedan establecerse para la efectividad de su pago.' Y la STS 905/2014 de 29 de diciembre en cuanto nos dice: ' Continúa diciendo la STS 370/14, de 9 de mayo , que esta doble modalidad que la jurisprudencia aprecia en el tipo de apropiación indebida no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de 'distracción' en una mera administración desleal según el modelo germánico, que tantos problemas de taxatividad está planteando en dicho país, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado. Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero 'hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'. En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio o la STS 938/98, de 8 de julio . No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11 de julio de 2005 ). La naturaleza de la sanción penal como 'ultima ratio', y el respeto al principio de tipicidad, impiden considerar que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario constituye, en nuestro derecho penal vigente, un delito de apropiación indebida. Las conductas descritas que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, que en nuestro ordenamiento solo está tipificado como delito societario, pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requieren lo que define el tipo: la apropiación, es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular.'

SEGUNDO.-Examinando el supuesto traído a nuestra consideración bajo las premisas que nos proporcionan las anteriores citas, advertimos que las acusaciones encajan los hechos en el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción, ya que los acusados, entienden, dispusieron e hicieron suyos los fondos procedentes de la venta de billetes de avión a la que estaban autorizados en función de la actividad empresarial que desempeñaban y que venía sustentada en un contrato de agencia, de tal manera que, la función de 'Viajes y Congresos Távora' es de pura intermediación y el dinero recibido por la venta de billetes de avión de las compañías asociadas a IATA no lo reciben como propio sino para entregarlo a su principal no pudiendo pues destinarlo a otras finalidades, matizando incluso la Acusación Particular que la vinculación de los acusados con las aerolíneas lo era en virtud de un contrato de agencia que expresamente prohibía la emisión de billetes de avión sin cobrar su precio, establecía la obligación de custodiar los fondos cobrados que no les pertenecían sino que eran de IATA y les prohibía disponer de ellos hasta su liquidación, a modo de conclusión sostienen que la mercantil 'Viajes y Congresos Távora' recibía el dinero de sus clientes al adquirir billetes de avión en virtud de un título que no le permitía disponer de los citados fondos pues debía limitarse a custodiarlos y entregarlos a las diferentes aerolíneas asociadas a IATA.

Frente a ello las defensas, en esencia, niegan la existencia del título (contrato de agencia) invocado por las acusaciones, afirmando que la relación mercantil que vinculaba a Viajes y Congresos Távora con las compañías aéreas a través de IATA no imponía a la primera la obligación de guardar o custodiar el dinero de los billetes vendidos, si no que la relación se limitaba a la venta por 'Viajes y Congresos Távora' de los billetes a comisión y el pago o liquidación el día 15 de cada mes, de manera que el impago, que ciertamente aconteció, está exento del ánimo de lucro que calificaría la conducta de delictiva siendo un impago civil que bien puede reclamarse ante dicha jurisdicción.

TERCERO.-Planteada así la cuestión, las pruebas practicadas y valoradas por esta Sala nos conducen a las siguientes afirmaciones:

1.-) No se acredita la existencia de contrato alguno firmado entre las mercantiles 'Viajes y Congresos Távora' e 'Internacional Air Transport Association' que constituya título del que derive la obligación de la agencia de custodiar y entregar el dinero obtenido por las ventas de billetes; y llegamos a esta conclusión porque ninguno de los dos aportados por IATA, (folios 383 a 399, y 447 a 452), están ni suscritos ni firmados por ninguna de las mercantiles, siendo un simple modelo carente de todo valor probatorio sin que la declaración del Sr. Alonso , representante legal de IATA, afirmando que el contrato escrito debe de existir pues es indispensable para operar con la entidad que representa, permita, en solo a dicha declaración negada por los acusados, tener por acreditada su existencia, de lo que necesariamente no cabe inferir que el clausulado que el mismo contiene, -en concreto los número 7.1 que prohíbe emitir billetes sin su cobro previo, el 7.2 que establece la custodia de los fondos cobrados que pertenecen a las aerolíneas y el 7.3 que impide disponer de los fondos hasta su liquidación-, regulara la relación entre las mercantiles.

A modo de conclusión estamos en condiciones de indicar que no existe prueba alguna que acredite que la relación entre las dos entidades se rigiera por contrato escrito suscrito entre ambas, resultando esclarecedora la declaración del citado Sr. Alonso que tras reconocer que nunca ha visto el contrato suscrito por el Sr. Jorge ni la adhesión al sistema impuesto por IATA, ubica los documentos en Ginebra, donde al parecer no han sido encontrados y por ello no aportados.

2.-) Partiendo de lo anterior, y a la hora de determinar qué reglas regían la relación verbal entre ambas entidades, observamos que acusaciones y defensas coinciden en que estaríamos ante un contrato de agencia y conforme al mismo, mientras que las acusaciones entienden, que Viajes y Congresos Távora en su condición de agente se encargada de la venta de billetes de pasajeros y lo que por ello recibía no lo hacía propio sino que su obligación era entregarlo a su principal no pudiendo destinarlo a ninguna otra finalidad, consideran de contrario las defensas que dicha obligación no regía sus relaciones.

Por ello, y dada la ausencia de pacto escrito, en el afán de determinar las reglas regidoras de su relación, considera esta Sala relevante atender a que también ha resultado acreditado que Viajes y Congresos Távora inició su andadura en la venta de billetes de avión en 1994 en virtud de un acuerdo verbal con la aerolínea Iberia que permitió a la agencia vender directamente billetes de transporte con la obligación de liquidar periódicamente, los días 15 de cada mes, el importe cobrado a los mismos, según liquidación que Iberia le remitía previamente, percibiendo a cambio una comisión que le abonaba la compañía aérea por el servicio prestado. Así lo declara en el juicio oral el acusado, D. Jorge , y D. Cristobal , agente comercial de Iberia que negoció el acuerdo, y que explicó, coincidente con el acusado, que el contrato fue verbal y el acuerdo incluyó la prestación por parte de la agencia Távora de un aval a favor de Iberia de 5 millones de pesetas para supuestos de retrasos o incumplimientos en los pagos; que no se estableció pacto alguno que exigiera a la agencia que las ventas de billetes de transporte aéreo debieran realizarse al contado contra pagos en efectivo o tarjetas de crédito, ni que el dinero cobrado por la agencia al pasajero fuera depositado en cuenta o caja específica con destino exclusivo al pago a la compañía aérea, resultando muy gráfico cuando manifestó que lo único que a Iberia le interesaba era cobrar por los billetes vendidos resultándole indiferente como organizaba la agencia sus cuentas. Este testigo también afirmó que la relación antes descrita en 1996 se extendió a IATA, siendo Iberia quien comunicó a sus agencias que debían empezar a liquidar conforme al sistema BPS directamente a IATA, sin que recuerde que ésta exigiera a la agencia adhesión a la misma.

Lo así acreditado abre la posibilidad de que a falta de contrato escrito alguno de la mercantil denunciada con IATA, la relación entre ambas se basara en las mismas condiciones que rigieron las relaciones con Iberia a la que IATA sucedió en el negocio de agencia, de manera que la constatación del aval suscrito por 5 millones de pesetas es fiel reflejo de que Iberia se aseguraba el cobro de sus billetes vendidos si la agencia no liquidaba los días 15 de cada mes, lo que de alguna manera permite vislumbrar que no existía pacto que obligara a reservar o custodiar para Iberia el dinero de la venta, pues a ésta, como antes señalamos, lo único que le interesaba era cobrar con independencia de cómo Viajes y Congresos Távora organizara sus cuentas, asegurándose el cobro con el aval.

En consecuencia estamos en condiciones de afirmar que la exclusiva obligación de Viajes y Congresos Távora era liquidar los billetes vendidos, que resultó ser que no coincidían con los efectivamente cobrados, pues las operaciones no eran exclusivamente al contado o con cargo a la tarjeta de crédito, existiendo ventas con pago diferidos que efectivamente acreditan las defensas a través de la documental aportada y de la testifical de D. Artemio , en cuanto los billetes se vendían unas veces al contado y otras con pago aplazado a 15, 30 o 60 días, e incluso a los organismos públicos (Universidad de Sevilla, la oficina para la promoción exterior del Ayuntamiento de Sevilla) se aceptaron pagarés hasta a 12 meses tras adjudicarse los concursos para adquisición de billetes. De tal manera que en el periodo no liquidado a IATA vendieron billetes que contabilizaba el sistema BPS que no habían aun cobrado, y así por ejemplo: la Universidad Internacional de Andalucía compra billetes el 2 de octubre de 2012 que no paga hasta el 7 de diciembre de 2012, Real Club Pineda compra el 9 de octubre de 2012 y paga el 13 de diciembre de 2012, laboratorios Bial I. Farmacéutica compra el 9 de octubre de 2012 y paga el 4 de julio de 2013... (folios 483 a 529), operaciones que sumadas superan los 30.000 euros.

Y ello obligatoriamente nos lleva a la conclusión de que cuando el día 15 de octubre de 2012 no liquidó con IATA los billetes vendidos el mes anterior, no se apropió del dinero de las compañías a IATA asociadas pues parte de sus ventas aun no habían sido cobradas sino que incumplió la obligación civil dimanante del contrato verbal entre ambas acordado que convierte a Viajes y Congresos Távora en deudora de aquellas por las cantidades reclamadas pero no convierte a los acusados en autores del delito de apropiación indebida por el que vienen acusados.

3.-) Resulta también interesante poner de manifiesto, que la prueba practicada revela que Viajes y Congresos Távora vino operando desde 1996, fecha en que inició su relación con IATA a través del sistema BSP, tal y como lo hacía desde 1994 con Iberia, de tal manera que ingresaba todo lo cobrado a los clientes de la agencia por distintos servicios ( billetes de avión, billetes de tren, estancias en hoteles, organización de congresos...) en las cuentas bancarias con las que operaba en los bancos Popular y Sabadell que recibían todos los ingresos por todas sus operaciones y en las que también se cargaban todos los gastos de la actividad ( pagos a proveedores, nóminas, gastos de explotación, intereses y capital de préstamos...). Así lo ha explicado el Sr. Jorge y lo ha corroborado D. Artemio , que trabajó para la agencia desde 1996 y finales de 2012 llevando la administración y la contabilidad con potestad para tomar decisiones, que explicó que trabajaban con diversas sucursales bancarias pero el sistema era de caja única .

Esta operativa y práctica contable debió ser conocida por IATA desde el inicio de la relación vigente entre ambas pues, también se ha acreditado, que la agencia de viajes estaba obligada a presentar sus cuentas a IATA que anualmente realiza dos revisiones anuales sin que nunca opusieran tacha alguna ni indicación acerca de la errónea contabilidad de los ingresos por ventas de billetes, ni lo inadecuado de sus cobros aplazados, tal y como reconoció el Sr. Alonso que explicó que realizaban un examen de solvencia y otros parámetros que no recordaba pero que no incluían análisis de la operativa empresarial, lo cual no es impedimento para que pudieran hacerlo pues las cuentas anuales estaban a su disposición para su auditoria

Lo así analizado nos permite concluir que la relación mercantil entre IATA y Viajes y Congresos Távora no se sustentaba en contrato escrito ni verbal alguno que obligara a la agencia a custodiar el dinero que recibía, consistiendo exclusivamente su obligación en pagar los días 15 de cada mes las liquidaciones presentadas por IATA sin tener en cuenta si el dinero procedía de las ventas de billetes o de otros ingresos, lo que nos permite afirmar que el derecho de las compañías asociadas a IATA al cobro, no era realmente el de un depositante a quien debe restituírsele lo depositado, sino un derecho de crédito que vencía los días 15 de cada mes.

Y ello determina que el título en virtud del cual la agencia de los acusados recibía el dinero de sus clientes no es ninguno de los que puedan incardinarse en el art 252 del CP y por ello el incumplimiento aquí denunciado no constituye el delito de apropiación indebida.

CUARTO.-A mayor abundamiento, antes de concluir, las defensas a través de la documental aportada, de la declaración de los acusados y de la testifical de D. Artemio , acreditan la difícil situación económica que atravesaba la empresa, explicando el citado Sr. Artemio , que recordemos estaba encargado de la administración y contabilidad, que el año 2012 fue 'malísimo', que la administración pública debía dinero a la agencia, que bajaron las ventas, que las operaciones que antes realizaba la agencia se realizaban cada vez mas por el propio comprador a través de internet, que la agencia era acreedora de aproximadamente 300.000 euros, unas eran deudas históricas y otras derivadas de la actuación diaria, que ante esta situación él decidió abandonar la empresa en la que trabajaba desde 1996 porque veía que iba a peor, que existían deudas con los bancos y que incluso el Sr. Jorge fue fiador con su patrimonio personal.

También acreditan documentalmente y a través de la testifical de D. Celestino , gerente comercial de iberia hasta 2013, que al impedirle IATA tras el primer impago, después de mas de 15 años cumpliendo puntualmente, seguir vendiendo billetes de avión, Viajes y Congresos Távora negoció individualmente con Iberia que le permitió la venta de sus billetes de avión y con ello y la ejecución del aval fue minorando sensiblemente las cantidades a ésta, como compañía asociada a IATA, le adeudaba por el periodo objeto de autos.

Lo así analizado justifica el impago en la situación de crisis de la empresa eliminando el ánimo de lucro que también exige el delito imputado, impago que conforma un incumplimiento civil, como antes señalamos, pues el título en virtud del cual la agencia de los acusados recibía el dinero de sus clientes no es ninguno de los que puedan incardinarse en el art 252 del CP con lo que reiteramos la absolución.

QUINTO.-Declaramos de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Jorge y a Urbano como autores responsables de un delito de apropiación indebida y declaramos de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y la representación del acusador particular, así como personalmente a los acusados y sus procuradores, informándole de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.