Sentencia Penal Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 71/2015 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-14/016667

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2014/0016667

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 71/2015 - X

Atestado nº./Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 4717/2014

Contra /Noren aurka: Carlos Alberto

Procurador/a /Prokuradorea: FCO. JAVIER GONZALEZ RUIZ

Abogado/a /Abokatua: MARIA BEATRIZ ALDAMA ZORRILLA

SENTENCIA Nº 29/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 4717/14 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Barakaldo por delito contra la salud pública, Rollo de Sala núm. 71/15, contra Carlos Alberto , nacido el NUM001 /1966, en Barakaldo, con núm.DNI NUM002 , hijo de Cesareo y Estibaliz , declarado en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Francisco Javier González Ruíz y bajo la dirección letrada de Doña María Beatríz Aldama Zorrilla, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Ana Barrilero.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de distribución y venta de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368/374 y 377 del Código Penal , dirigiendo la acusación contra Carlos Alberto , en quien concurre la atenuante de toxicomanía del artº 21.2ª del Código Penal y la agravante de reincidencia del artº 22.8ª CP , solicitando que se le impusiera la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 120 €, con seis días de responsabilidad personal subsidiaria, comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos, a los que se dará destino legal y abono de las costas.

SEGUNDO.-En idéntico trámite, la letrada de la defensa solicitó la absolución del encausado.

ÚNICO:Son hechos probados y así se declara que hacia las 11:15 horas del día 23 de octubre de 2014, Carlos Alberto , nacido en Barakaldo el NUM001 de 1966, con dni nº NUM002 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 18 de mayo de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de ocho meses de prisión, y en sentencia firme de 7 de junio de 2012 de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia como autor de idéntico delito a la pena de un año de prisión, suspendida por el periodo de tres años el 2 de julio de 2012, cuando se encontraba en la Calle Gernikako Arbola, a la altura del Parque de las Estatuas de Barakaldo, entregó a Ramón un envoltorio conteniendo 0¿107 gramos de heroína con una pureza del 25%, a cambio de dinero. Y ese mismo día sobre las 11:25 horas y en el mismo lugar, entregó a Jesús Carlos dos envoltorios conteniendo 0¿183 gramos de heroína con una pureza del 27¿7% a cambio de 10 € cada uno.

En el momento de la detención se le ocuparon Carlos Alberto 75¿80 € provenientes de su actividad ilícita.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 60¿72 €.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1982.

Carlos Alberto es un toxicómano de larga data, en consumo activo en el momento de los hechos, lo que le causaba una disminución, en grado mínimo, de su capacidad volitiva en la ejecución de hechos encaminados a procurarse droga.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al artº 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los testimonios vertidos en el acto de la vista oral y la documental obrante en la causa.

Frente a la declaración del encausado Sr. Carlos Alberto , que admitiendo haber estado en el Parque de las Estatuas el día de los hechos - haciendo tiempo antes del ir al módulo a la una del mediodía- negó que nadie se le acercara allí, ni que vendiera droga, el agente de la Policía Local de Barakaldo nº NUM003 y libre de servicio en el momento de los hechos, manifestó cómo vio que una persona con el pelo rapado y con aspecto de toxicómano se acercó a aquel y le entregó un billete, recibiendo a cambio un envoltorio.

Explicó este agente que conoce al Sr. Carlos Alberto de vista por su trabajo y por ser aquel novio de su vecina del 5º derecha. Que el día de los hechos bajaba de hacer un recado en el gimnasio de su hijo y que le vio sentado en el parque, quedándose observando a unos cincuenta metros fuera de su vista. Que se le acercó una persona de pelo rapado y aspecto de toxicómano (luego identificado como Ramón ) viendo como éste entregaba un billete al otro, mirando hacia los lados, y el Sr. Carlos Alberto le entregaba un envoltorio. Que llamó a la base, siguiendo al comprador, a quien interceptó a la altura del Palacio de Justicia de Barakaldo, momento en que hizo un gesto de llevarse algo a la boca, cuando en realidad conservaba el envoltorio en la otra mano, añadiendo que fue auxiliado por un ciudadano. Dijo también que preguntado el Sr. Ramón por quién le había vendido la sustancia que le fue hallada, manifestó queesta puta mierda solo la vende el Paco.

Esta declaración testifical encaja con lo relatado por los agentes del mismo cuerpo policial números NUM004 y NUM005 , pues manifestando el citado agente nº NUM003 que puso al corriente a sus compañeros de lo que pasaba, aquellos declararon que haciendo patrulla de seguridad ciudadana en vehículo policial recibieron llamada del nº NUM003 diciendo que había visto una transacción dirigiéndose al lugar indicado, coincidiendo ambos que a su llegada vieron a la persona descrita con dos varones, y que estos últimos al verles, abandonan el lugar apresuradamente hasta que en un momento determinado uno de ellos arrojó al suelo algo. Puntualizó el agente nº NUM004 que les siguieron en un trayecto que duró 30 segundos, pudiendo perderles de vista cinco o diez segundos, pero siendo imposible que se encontraran con alguien más.

Uno de estos varones resultó ser Jesús Carlos , que estaba en compañía de un hijo menor de edad, declarando en la vista oral que por aquellos tiempos le dio unremate, que preguntó en Barakaldo dónde podía comprar droga, siéndole indicada la plaza de autos donde compró dos bolsitas por 20 €, que tiró a la alcantarilla y que desde el momento de la adquisición no le dio tiempo a nada.

Los testimonios hasta aquí expuestos ofrecen a la Sala la suficiente y necesaria credibilidad para dar por probada la existencia de la transacción descrita por el agente de la Policía Local de Barakaldo nº NUM003 y la ocurrida momentos antes de la llegada de los agentes números NUM004 y NUM005 a la plaza y que se puede inferir de lo que vieron dichos agentes y de lo relatado por el Sr. Jesús Carlos pues, pudiendo existir cierta reticencia inicial en orden a la credibilidad del agente nº NUM003 por cuanto el encausado vive (eventualmente y con su novia) en su mismo portal, dando a entender el agente que había trasiego de gente por ese motivo, el hecho de que los agentes números NUM004 y NUM005 observaran a dos individuos con el Sr. Carlos Alberto , uno de los cuales admitió haber comprado en la plaza de autossin tiempo a nadahasta la detención, una sustancia que resultó ser heroína (folios 58 y 74 a los que luego volveremos) apunta a la credibilidad subjetiva de testimonio del primer agente referido y la existencia de la segunda venta con el Sr. Jesús Carlos , y sin que esta impresión varíe por la manifestación del comprador en la primera transacción, Sr. Ramón , que dijo que la sustancia que le fue hallada la había adquirido en Bilbao la tarde anterior a una gitana, habida cuenta del declarado conocimientode toda la vidaque tiene con el encausado y ser lo usual que quien adquiere droga no delate a quien se la suministra, a diferencia del Sr. Jesús Carlos , que reside fuera de esta Comunidad Autónoma y no conocía al encausado.

En otro orden de cosas y en relación al alegado cobro de una prestación por desempleo por parte del encausado que justificaría la tenencia de dinero, digamos que ciertamente conta que en la fecha de autos cobraba 426 € en ese concepto que le eran ingresados en cuenta el día 10 de cada mes (folios 124 y 125) pero también consta que la última extracción antes del 24 de octubre de 2014, fue el día 18 anterior por un monto de 40 €, resultando que en el momento de la detención portaba casi el doble de esa cantidad (folio 7 y 37). Aclarar en este punto que la cantidad de 50 € a la que aludía el encausado que le fue aprehendida otro día (el 6 de noviembre siguiente) por agentes de la Ertzaintza (ver folio 84) aunque en la misma calle, hallándose copia del acta de ocupación en esta causa, sin duda por error.

Sentada la existencia de la transacción, lo que la convierte en ilícita es su objeto, toda vez que interceptado inmediatamente el comprador Sr. Ramón , incautada la sustancia recién adquirida y remitida a las dependencias de Sanidad para su análisis, dicha sustancia resultó ser 0¿107 gramos de heroína con un 25 % de riqueza media expresada en heroína base, y lo mismo cabe decir de la sustancia arrojada al suelo por el Sr. Jesús Carlos , que era 0¿183 gramos de la misma sustancia al 27¿7 % de pureza, cantidades ambas que superan la dosis mínima psicoactiva -0¿02675 y 0¿05069 gramos respectivamente- (ver acta de recepción de alijos e informe analítico obrantes a los folios 58 y 74) debiendo recordar que la heroína es una sustancia de alta toxicidad incluida en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico y así está en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la heroína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento .

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368. 1 y 2 , 374 y 377 del Código Penal .

Y es que son requisitos para la existencia de este ilícito: a) elelemento objetivoconsistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueran poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros, bastando un único acto de tráfico en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización; b) elobjeto materialdel delito, que son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo , bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España, que utilizan el sistema de Listas, o en lo que respecta a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia psicotrópica o estupefaciente; y c) elánimo tendencialque constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de auto-consumo, debiendo añadir y para este caso concreto, que según una línea jurisprudencial consolidada desde el Acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, se viene aceptando como dosis mínima psicoactiva en la heroína la de 0,66 miligramos o lo que es lo mismo, 0'00066 gramos, y por lo tanto, cuando la transacción se refiere a una sustancia estupefaciente que no supera este límite, el hecho es atípico.

Digamos también que la Sala estima de aplicación el párrafo segundo del artº 368 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que descartó la acusación, atendido el peso y composición de la heroína aprehendida y a la ausencia de datos que permitan concluir la dedicación profesionalizada del encausado a la distribución clandestina de droga.

También cabe recordar que la agravante de reincidencia que aquí concurre no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo (en este sentido STS nº 724/2014, de 13 de noviembre ).

SEGUNDO.-De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor ( artº 28.1 del Código Penal ), Carlos Alberto .

TERCERO.-Concurre en el encausado la circunstancia agravante de la reincidencia prevista en el artº 22.8ª del Código Penal , al deducirse de su hoja histórico- penal obrante a los folios 33 y 34 de la causa, que en la fecha de los hechos (23 de octubre de 2014) ya había sido condenado por delito idéntico, y en concreto, lo fue en sentencia firme de fecha 18 de mayo de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de ocho meses de prisión, y en sentencia firme de 7 de junio de 2012 de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia como autor de idéntico delito a la pena de un año de prisión, suspendida por el periodo de tres años el 2 de julio de 2012.

Concurre también en Carlos Alberto la circunstancia atenuante de actuar por la grave adicción a sustancias tóxicas prevista en el artº 21.2ª/20.2º del Código Penal .

Obra a los folios 31 y 32 del rollo de procedimiento abreviado informe médico-forense de fecha 25 de mayo de 2014, elaborado con motivo de otros hechos supuestamente ejecutados el 6 de noviembre de 2014, esto es, escasos quince días después de la fecha de autos, en el que se dice que vistos los antecedentes evolutivos y los datos de ese reconocimiento, la impresión diagnóstica es la de una toxicomanía de larga data que podría causar una disminución, en grado mínimo, de su capacidad volitiva, únicamente para aquellos actos encaminados a procurarse y/o administrarse drogas.

Y en este sentido obra al folio 93 de la causa que el Sr. Carlos Alberto , a pesar de estar en el programa de mantenimiento con metadona, consumía heroína puntualmente y así el día 10 de octubre de 2014, dio positivo a opiáceos y a cannabis y el día 21 de noviembre siguiente a opiáceos y cocaína, luego hay datos de consumo activo en fechas próximas a la de autos que explicarían la actuación del encausado.

En este punto hay que recordar que la jurisprudencia ha señalado con reiteración que la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes no justifica la apreciación de atenuante alguna, si no se acredita que el delito se ha cometido, precisamente a causa de una adicción calificada como grave; o bien que el consumo o la privación del mismo ha causado una disminución, temporal o duradera, en las facultades del sujeto para conocer la ilicitud de su conducta o de adecuar la misma a tal conocimiento ( STS nº 580/2013 de 3 de julio ).

Como se lee en la STS nº 936/2013 de 9 de diciembre , 'La drogadicción, a estos efectos penales, debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible'.

Dicho esto puede concluirse que el encausado es una politoxicómano de larga data que a la fecha de los hechos consumía sustancias estupefacientes a pesar de hallarse en un programa de mantenimiento con metadona, trastorno por dependencia que disminuían ligeramente sus facultades volitivas, lo que en definitiva nos sitúa en el ámbito de la atenuante estudiada.

CUARTO.-Para determinar la pena, debemos atenernos a los artículos 368.2/ 53.2, 374 y 377 del Código Penal , en relación con el artº 66.1.7ª del mismo Texto Legal , imponiéndose al encausado la pena de dos años de prisión, estableciéndose la multa en 40 €, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria.

Dispone el artº 66.1 regla 7ª del Código Penal que cuando concurran atenuantes y agravantes, los Jueces y Tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de autos, concurre una circunstancia agravante, la reincidencia, conformada por dos antecedentes no susceptible de cancelación ( artº 136 del CP ) habiendo delinquido el Sr. Carlos Alberto en el periodo de suspensión de una condena previa impuesta por esta Sala, por ello estimamos que, sin sobrepasar la mitad superior de la pena que pudiera imponerse por concurrir una agravante (dos años y tres meses) la atenuante también concurrente, simple en atención a la leve afectación de las facultades volitivas del autor, tiene entidad suficiente para contrarrestar la agravante, pero no tanto como para imponer una pena inferior precisamente por ser dos las condenas previas.

Se acuerda el comiso del dinero (folios 7, 18 y 37) y de la sustancia incautados a los que se dará el destino legal.

QUINTO.-Las costas son consecuencia necesaria de la responsabilidad criminal ahora declarada ( artº 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENARa Carlos Alberto como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de actuar por su grave adicción a sustancias tóxicas, a la pena deDOS AÑOSDE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,MULTA de 40 €,con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso del dinero y de la sustancia incautados, a los que se dará el destino legal y al abono de las costas causadas en este procedimiento.

Esta Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente a veinteséis de Mayo de dos mil dieciséis, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.