Sentencia Penal Nº 29/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 266/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 266/16.
PROCED. ABREVIADO Nº 268/15 de Instrucción nº 1 de Granada.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de Granada (J.O. 188/16).
Ponente: Ilma. Sra. ROSA MARIA GINEL PRETEL.
NIG: 1808743P20150030964.
La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
-SENTENCIA Nº 29-
ILTMOS. SRES:
DON JESÚS FLORES DOMINGUEZ
DOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL
DOÑA Mª MARAVILLAS BARRALES LEON
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a 26 de Enero de dos mil diecisiete.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 268/15, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, Juicio Oral
nº 188/16, por un delito de tenencia de sustancias estupefacientes, siendo partes, como apelante Adolfo
representado por la Procuradora Sra. López Mañas y defendido por el Letrado Sr. Márquez Robles y Camilo
representado por la Procuradora Martínez Checa y defendido por el Letrado Sr. Robles Padial y como apelados
el Ministerio Fiscal y Endesa Distribuidora Eléctrica S.L.U representada por el Procurador Sr. Martínez Gómez
y asistida de la Letrada Sra. Alcalá Salmerón, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL
PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada se dictó sentencia con fecha 1 de Julio de 2.016 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que los encausados Camilo y Adolfo vinieron de consuno a dedicarse al cultivo de plantas de marihuana en un local comercial usado como garaje del edificio Dinamar, situado en el número 1 de la calle La Barca de Atarfe, que el primero de los encausados arrendó, todo ello con la finalidad de proceder posteriormente a la distribución a terceros del producto y obtención del correspondiente beneficio económico.

Como quiera que a raíz de investigaciones y vigilancias realizadas por agentes de la Guardia Civil de Atarfe pudieron apreciar que del local se desprendía un olor característico a marihuana, agentes de dicho cuerpo, ante la sospecha de que los encausados pudiera dedicarse a tal cultivo, se entrevistaron con Camilo el día 27 de mayo de 2015 llegando a prestar libre y voluntariamente su consentimiento para que por los agentes accedieran a dicho inmueble.

De esta manera, en la mañana de dicho día, estando presentes dos testigos y el indicado encausado, se procedió a la entrada y registro del inmueble, hallándose en su interior lo siguiente: en una habitación 200 maceteros con plantas de marihuana en primera fase de crecimiento provistas de un foco de iluminación; en otra habitación se hallaron 77 plantas de marihuana en fase de cultivo en tiesto, 114 plantas de marihuana cortadas y en secado, dos contenedores de asas con marihuana en limpio y cogollos dispuestos para envasado, así como 6 focos, 8 transformadores, 2 filtros y 1 extractor; en otra habitación se hallaron 8 transformadores, 8 focos, 1 aparato de aire acondicionado, 1 filtro, 1 extractor. Asimismo, para la conexión de todos los aparatos eléctricos dispuestos para el cultivo de la plantación en el local-garaje, los encausados, con ánimo de lucro ilícito, dispusieron de suministro eléctrico mediante un enganche fraudulento a la red general, pese a carecer de contador de electricidad que permitiese el suministro legal, causando un perjuicio a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. por importe de 1.899,40 euros.

La sustancia intervenida una vez analizada debidamente resultó ser cannabis con un peso neto total de 9.593,33 gramos, de los que 6.133,33 gramos tenía una riqueza de 13#8% THC y 3.460 gramos en cogollos una riqueza de 11#6% THC'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que CONDENO a Camilo y Adolfo , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos de 1 AÑO Y 5 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; y como autores responsables de un delito de defraudación de fluido eléctrico, sin circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos de 4 MESES DE MULTA A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, así como al pago cada uno de la mitad de las costas procesales y a que conjunta y solidariamente indemnicen a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. en la cantidad de 1.899,40 euros.

Se decreta el decomiso y destrucción de la droga intervenida incluida su muestra, así como el decomiso y destino legal de los focos y aparatos eléctricos intervenidos'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Adolfo alegando como motivos del recurso vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Igualmente la representación procesal de Camilo interpone recurso alegando infracción de norma art 66.6 º y 72 del CP , al no motivarse la individualización de la pena infringiéndose su derecho a la tutela judicial efectiva, interesando la pena en su límite mínimo.



CUARTO .- Presentado ante el Juzgado 'a quo' los referidos escritos de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 19 de Enero del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.



SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de un año y cinco meses de prisión y como autores de un delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de seis euros. Frente a dicha condena se alzan los condenados. Así Adolfo interesa su absolución, y alega para ello vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y Camilo interesa una rebaja en la pena y para ello alega infracción de norma art 66.6 ª y 72 del CP , por falta de motivación en la individualización de la pena y vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.



SEGUNDO.- En primer lugar veremos el recurso interpuesto por Adolfo que interesa su absolución, alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente alega que él no tenía relación con la plantación. Los recurrentes no atacan el hecho de la plantación de marihuana ni la cantidad incautada, tanto la que estaba plantada como la que ya estaba seca en cajas, pero Camilo manifiesta que su hijo Adolfo no tenía nada que ver con la plantación, que era solo él la persona responsable de la misma, y que su hijo iba allí a realizar sus labores de carpintería. Adolfo también declaró en juicio oral que el tenía allí su taller de carpintería, que no participaba en las labores de cultivo, y que si bien ante el juez instructor manifestó ayudar a su padre en el cuidado de las plantas, ello lo dijo con el fin de ayudar a su padre.

Sin embargo frente a estas declaraciones exculpatorias y comprensibles, debido a la relación familiar que les une, nos encontramos con las declaraciones de los agentes de la guardia civil que realizaron los seguimientos y el registro, incautando la sustancia estupefaciente e instruyendo el atestado. Los agentes de la guardia civil han sido claros y contundentes, tuvieron conocimiento de la plantación de marihuana por el olor, por el ruido, por los antecedentes de Camilo y por los comentarios de la gente que pasaba cerca del almacén, y realizaron unos seguimientos discretos durante unos días, comprobando como entraban en el almacén tanto Camilo como su hijo Adolfo , manifestando los mismos que realizaron unas vigilancias durante unos días, (entre semana y media y dos semanas), y comprobaron como allí entraba en padre y el hijo, y éste no llevaba útiles de carpintería. El agente con nº profesional NUM000 manifestó que en su día lo utilizaron como carpintería y al quedarse parados decidieron dedicarlo....y que en las vigilancias que hicieron entraban los dos a la nave, que él los vio. Y dijo, con rotundidad, que Adolfo no entraba allí para hacer labores de carpintería, que él tiene hecho cursos de carpintería y sabe cuando se trabaja en dicha profesión, y allí, aunque había algunas herramientas no se trabajaba la carpintería, que la mesa de trabajo estaba ocupada por las plantas pequeñas que todavía están en esquejes, sembradas en macetas pequeñas. Y que él les hizo seguimientos y vio entrar a Adolfo dos o tres veces. El agente con numero profesional NUM001 también manifestó que les hicieron seguimiento y en varias ocasiones vieron entrar al padre y al hijo, y que allí había herramientas pero no maderas ni actividad de carpintería, y el hijo dijo que ayudaba a su padre, y el padre que no tenían trabajo, y que él hizo varios apostaderos. Y el día de la detención era el padre el que estaba, y el agente con nº profesional NUM002 manifestó que el padre llamo al hijo y este fue, y al preguntarle sobre si allí se realizaban labores de carpintería se quedo sorprendido y extrañado por la pregunta y dijo que allí había baldosas, cajas, electrodomésticos, pero en ningún momento dijo que hubiera maderas ni que allí hubiera una carpintería.

La presunción de inocencia implica la ausencia de cualquier prueba de cargo que pueda resultar apta y por tanto, ser valorada para el dictado de una sentencia de condena. Sin embargo, como hemos visto al analizar la prueba practicada, consta que el juez a quo ha dispuesto de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, ha sido obtenido lícitamente, y, por tanto es válido, para acreditar los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, por lo que queda justificada la suficiencia de los elementos probatorios para el dictado de la sentencia condenatoria y destruido el derecho a la presunción de inocencia. (ver Sent TS 24 Mayo 2.012 ).



TERCERO.- La representación procesal de Camilo recurre interesando una rebaja en la pena y para ello alega infracción de norma art 66.6 ª y 72 del CP , por falta de motivación en la individualización de la pena y vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, alegando que no ha tenido en cuenta que reconoció los hechos y accedió voluntariamente al registro y sus problemas económicos.

Podrá considerarse que una resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 (EDJ 1990/1724 ), 101/92 de 25.6 (EDJ 1992/6894)), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 (EDJ 1992/10752)).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El art 66.6ª del CP establece que si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes aplicaran la pena en la extensión que estimen adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hechos.

Y el art 72 del CP establece que los jueces en la aplicación de las penas, razonaran, con arreglo a las normas de este capitulo, el grado y la extensión concreta de la impuesta.

El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12 , y 145/2005 de 7.2 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito.

El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

Para las faltas, si bien el art 638 del CP permite a los jueces aplicar la pena según su prudente arbitrio sin sujetarse a las reglas del los arts 61 a 72 del Código, ello no le exime de motivar la pena impuesta. También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, -y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

En el caso que nos ocupa, la pena ha sido motivada, en el fundamento jurídico tercero nos dice que la pena se impone a la vista de la importante cantidad de sustancia intervenida, pues en los hechos probados consta que se intervinieron más de nueve kilos y medio de sustancia, (cerca ya de la cantidad que jurisprudencialmente se viene considerando notoria importancia, que es diez kilos) y que la cantidad de energía eléctrica defraudada ha sido valorada en 1.899'40 euros, que también es una cantidad importante.



CUARTO. - Por todo lo dicho procede desestimar los recursos interpuestos con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Adolfo así como el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Camilo contra la sentencia de fecha 1 de Julio de 2.016, pronunciada por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Granada en los autos de Juicio Oral 188/16, debemos de confirmar y confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.