Sentencia Penal Nº 29/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 264/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 264-16
Juzgado de lo Penal nº8 de Málaga
PA-381-15
Procedencia: Juzgado mixto nº 1 de Ronda
Diligencias Previas 1926-13
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Ilustrísimos Sres.
PRESIDENTE
Dº Julio Ruiz Rico y Ruiz Morón
MAGISTRADOS
Dª Cristina Jariod Alonso
DªMªTeresa Guerrero Mata
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SENTENCIA Nº 29/17
En la ciudad de Málaga, a doce de enero de dos mil diecisiete.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia, los autos seguidos en el
Juzgado de lo Penal de anterior referencia por un presunto delito de tráfico de sustancias estupefacientes
contra:
Heraclio , cuyos demás datos de filiación constan en la causa, representado por el procurador Sr Moreno
Jiménez y defendido por el letrado Sr. Torres Albarracín.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.
Fue designado ponente Cristina Jariod Alonso, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados
que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha catorce de julio de 2016 estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'Que en hora no concretada del día 23 de agosto de 2012, en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Ronda, agentes del cuerpo nacional de policía hallaron seis plantas de marihuana propiedad del acusado Heraclio .

Que tras el correspondiente análisis y pesaje de las hojas resultó ser cannabis sativa, con un THC del 1,73%, un peso neto de 1.073,30 gramos, especie herbácea de propiedades psicotrópicas que el acusado poseía para ser destinada a la venta ilícita y posterior consumo por terceros, siendo su valor en el mercado ilícito de venta al por menor de 5.012,31 euros.

Que en hora no concretada del referido día 23 de agosto de 2012, en el domicilio sito en C/ DIRECCION001 nº NUM001 de la localidad de Ronda, agentes del cuerpo nacional de policía hallaron nueve plantas de marihuana propiedad del acusado Pelayo .

Que tras el correspondiente análisis y pesaje de las hojas resultó ser cannabis sativa, con un THC del 2,93%, un peso neto de 4.314 gramos, y cuyo valor en el mercado ilícito de venta al por menor de 20.146,38 euros; especie herbácea de propiedades psicotrópicas que sin embargo no consta debidamente acreditado que el acusado poseyera para ser destinada a la venta ilícita y posterior consumo por terceros. ' A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: 'Condenar a Heraclio como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5.012,31 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado, para ante esta Audiencia Provincial, y admitidos a trámite se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado, habiéndose procedido a la deliberación y fallo del recurso .



TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS Se rechazan los hechos declarados probados por la sentencia de instancia,que se sustituyen por los siguientes: El día 23 de agosto de 2012 agentes de la policía nacional de Ronda observaron en la terraza de la CALLE000 de dicha localidad unas plantas de marihuana, encaminándose al lugar.

En la vivienda fueron atendidos por Jose Augusto , hermano de Heraclio dueño de las plantas el cual no se encontraba en el domicilio.

Pese a ello los agentes de policía entraron en el domicilio e incautaron las plantas de estupefaciente que se encontraban en la terraza del mismo.

Jose Augusto , quien no consta que residiera en el lugar, no prestó consentimiento escrito para que los agentes entraran en la vivienda y accedieran a la sustancia estupefaciente.

La vivienda era habitada por Heraclio , el cual manifestó posteriormente que tenía las plantas para su consumo.

No consta el consentimiento de los moradores de la vivienda a la entrada de los agentes de policía.

Fundamentos

PRIMERO .- Denuncia el recurso en primer término la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del acusado.

Así sostiene que Jose Augusto ,hermano del acusado no autorizó en modo alguno la entrada de los agentes de policía en el domicilio.

Obviando la transcripción de sentencias del TS que profusamente realiza el recurrente en su escrito,debe concluirse que le asiste la razón.

No aparece en la causa la mínima constatación de que existiera un consentimiento válido prestado por uno de los moradores de la vivienda para permitir el acceso a esta.

Y esa falta de plasmación material del consentimiento lleva a concluir que el mismo no existió,ya que en modo alguno puede presuponerse la habilitación para la vulneración de un derecho fundamental como el de la inviolabilidad del domicilio.

Sentado este extremo no comparte la Sala la conclusión a la que llega el juez de lo Penal respecto a la valoración del resto de medios probatorios,concretamente la declaración del acusado de que la droga le pertenecía.

Si bien la teoría del árbol envenenado que cita la defensa ha sido abandonada hace tiempo por la jurisprudencia constitucional ,lo cierto es que conforme al criterio de conexión de antijuridicidad esta declaración aparecería viciada por el inicial registro nulo.

Conforme a esta teoría cuando la infracción constitucional es la falta de expresión solo parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental,pero no consta que dicho presupuesto no existiese en la realidad,(en este caso el consentimiento de un morador),y que la injerencia no se hubiera podido producir pese a respetarse las exigencias constitucionales ,entonces puede procederse a la valoración de la prueba practicada ,no vulnerando el derecho a las garantías constitucionales si se aprecia que se ha producido una ruptura de la conexión de antijuridicidad.

Por tanto para proceder a la valoración de la prueba practicada sería necesario que la entrada no se hubiera podido producir pese a constar el consentimiento del morador de la vivienda,(en este caso el investigado),y que solo se careciera de la acreditación del consentimiento escrito de este,pero si se hubiera refrendado este consentimiento ,aún solo verbal,por otros medios probatorios.

Cumple decir que la regla es descartar la valoración de todas aquellas pruebas que indirectamente mediante la utilización de fuentes de información que proceden de pruebas ilícitas.

Tal prohibición de valoración se encuentra concretada legalmente e en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de tal modo que ' no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales '.

En este caso el hallazgo de la droga intervenida es consecuencia directa de la entrada en la vivienda del acusado,y al conculcarse la inviolabilidad del domicilio no puede tenerse por existente el cultivo de marihuana en la terraza del hoy recurrente.

Eliminado el hallazgo resulta inocuo el reconocimiento de su posesión por parte del apelante,ya que a todos los efectos la droga no existe.

Admitido el motivo ,y en consecuencia ,obligado el dictado de sentencia absolutoria,no entra la Sala a valorar el resto de los motivos de impugnación,pese a lo llamativo de algunos aspectos,como lo es la fotografía conjunta de lo que fue encontrado en la vivienda del recurrente y de su vecino.



CUARTO.- En cuanto a las costas, procede declararlas de oficio Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Heraclio representado por el procurador Sr Moreno Jiménez y defendido por el letrado Sr Torres contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga el día 14-7-16 en la causa de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia debemos absolver y absolvemos a Heraclio de los hechos por los que ha sido acusado en este procedimiento, declarando de oficio las costas de esta.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.