Sentencia Penal Nº 29/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2018 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 46250-43-1-2016-0002290
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 00017/2018- A
Audiencia Provincial de Valencia. Procedimiento Abreviado nº. 55/2017
Juzgado de Instrucción nº. 20 de Valencia. Procedimiento Abreviado nº. 58/2017
SENTENCIA Nº 29 /2017
Excma. Sra. Presidenta
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. PIA CALDERON CUADRADO
En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia núm. 670/2017, de fecha 21 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección
quinta , en el Procedimiento Abreviado de Sala núm. 55/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm.
58/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Veinte de los de Valencia.
Han sido partes en el recurso,
- Como recurrente, D. Juan Luis , acusado y condenado en la instancia, representado por el Procurador
de los Tribunales Dª. Mariola Tarazona Botella y defendido por el Letrado Dª. Raquel Ainoa Boix García.
- Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PIA CALDERON CUADRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia se dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 55/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 58/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Veinte de los de Valencia, la Sentencia núm. 670/2017, de 21 de diciembre, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' HECHOS PROBADOS ASI SE DECLARAN EXPRESAMENTE LOS SIGUIENTES: Sobre las 1'45 horas del día 17 de enero de 2016, el acusado Juan Luis , mayor de edad, libanés, carente de residencia legal en España, con NIE NUM000 y ordinal informático policial NUM001 y con antecedentes penales cancelables por delitos contra la salud pública y antecedentes penales recientes por delitos contra el patrimonio, golpeó una máquina expendedora de comida en la calle Abrasador de Valencia, desconociéndose si se causaron menoscabos.

Requerida la presencia de la fuerza policial por una testigo, cuando los agentes de la Policía Nacional que se personaron en el lugar fueron a identificar por el motivo anterior a Juan Luis , en la CALLE000 , nº NUM002 , de esta ciudad -dirección que, según la mencionada testigo, había tomado el acusado-, éste se encontraba rodeado de varios consumidores de estupefacientes, varios de los cuales indicaron a los funcionarios que Juan Luis les había vendido cocaína, heroína y otras sustancias a cambio de un precio cierto. En concreto: A Mario , Juan Luis le vendió una piedra de cocaína de unos 0'2 grs, por un precio de 5 €, que el comprador ya se había fumado cuando tuvo lugar la intervención policial.

A Jose María , Juan Luis le vendió dos papelinas de cocaína y heroína por un precio de 20 €, habiendo consumido previamente una de ellas, y quedando en su poder una dosis de un peso neto de 0#06 grs de cocaína, con una pureza del 5%, que tiene un valor en el mercado inferior a 1 € (0'69 €).

En poder de Juan Luis se encontró, tras la detención, una bolsita termosellada que contenía heroína, y otra bolsita plástica anudada que contenía cocaína, así como un total de 131,96 euros ocultos en el interior del calcetín, distribuidos en un billete de cincuenta euros, dos billetes de veinte euros, dos billetes de diez euros, una moneda de dos euros, diecisiete monedas de un euro, cuatro monedas de 50 céntimos de euro, dos monedas de 20 céntimos de euro, cinco monedas de 10 céntimos de euro, una moneda de 5 céntimos de euro y una moneda de 1 céntimo de euro, producto de su ilícita actividad de venta de estupefacientes.

Tras pasar la noche en los calabozos de las dependencias policiales, a la mañana siguiente, cuando los agentes con carnet profesional NUM003 y NUM004 se disponían a sacar a Juan Luis de la celda nº 11 que ocupaba él solo -al menos en ese momento-, observaron cómo el detenido hacía un movimiento extraño, cogiendo algo del colchón y guardándolo rápidamente en el bolsillo, ante lo cual, el segundo funcionario inmovilizó los brazos del acusado mientras el primero comprobaba lo que se había metido en el bolsillo, proporcionándoles seguridad, al mismo tiempo, la agente NUM005 .

Como resultado del cacheo integral que se le practicó tras lo que había sucedido, se le intervino una bolsa con diversas sustancias estupefacientes, que Juan Luis tenía preparadas para su posterior distribución, a cambio de precio, entre los consumidores.

El total de sustancia estupefaciente intervenida al acusado fue la siguiente: - 0'08 grs de heroína con una pureza del 14%, con un valor en el mercado de 5 €.

- 0'39 grs de cocaína con una pureza del 6% y un precio en el mercado de 5'41 €.

- 0'27 grs de cocaína con una pureza del 6% y un valor de 3#74 €.

- 0'11 grs de heroína con una pureza del 12% y un precio en el mercado de 5'85 €.

- 0'13 grs de heroína con una purea del 13% y un precio en el mercado de 7'50 €.

- 5 comprimidos de Alprazolam, con un peso neto de 1#76 grs, y un valor de 20'70 €.

- # comprimido de Bupremorfina con un peso neto de 0'29 grs y un precio de 2#07 €.

- 8 comprimidos de Clonazepam, con un peso neto de 1'36 grs, y un valor en el mercado de 33 '12 €.

Todas las sustancias anteriores ocasionan grave daño a la salud.

Juan Luis padece -y padecía en el momento de ocurrir los hechos- una politoxicomanía, consumiendo cocaína, benzodiacepinas, opiáceos y cannabinoides que, sin anularla, afectaba a su capacidad de conocimiento y le llevó a cometer el ilícito que se le imputa'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la Audiencia fue del siguiente tenor: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Luis , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en el subtipo atenuado de menor entidad, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta, de drogadicción, a las penas, de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, MULTA DE SETENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (79,65 €), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas procesales.

La pena privativa de libertad impuesta, será sustituida por EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, por tiempo de TRES AÑOS, en los términos establecidos en el artículo 89 del Código Penal .

Igualmente se decreta el comiso del dinero y sustancias intervenidos'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado se interpuso recurso de apelación sobre la base de dos motivos. El primero, 'que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causaren indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. El segundo, 'que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'.

En el suplico, además de su contenido estrictamente procesal, se solicita la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de una nueva por la que se absuelva a D. Juan Luis del delito contra la salud pública por el que fue condenado, con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Tras la entrada de este escrito y por Providencia de 23 de enero de 2018, se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó dar traslado al Ministerio fiscal para que, en el plazo de 10 días, formulara escrito de impugnación o de adhesión a la apelación.

Evacuando el traslado conferido, el Ministerio Fiscal presentó escrito, fechado el 29 de enero, interesando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Mediante Providencia de 2 de febrero se tuvo por realizado el anterior trámite, acordándose enviar la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de la Sala de fecha 9 de febrero del año en curso se turnó de ponencia, se determinó la composición del tribunal de justicia con arreglo a las normas de reparto, y se pasaron las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la LECrim .

La Sala, en Providencia de 20 de febrero de 2018 y al no considerar necesaria la celebración de vista, no pedida por el recurrente, acordó señalar el siguiente día 13 marzo para la deliberación, votación y fallo del presente recurso. Lo que tuvo lugar.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideraciones previas.

1. Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa ocurrieron los días 17 y 18 de enero de 2017 y se refieren a la intervención al hoy condenado y recurrente D. Juan Luis de distintas sustancias estupefacientes para su distribución a terceros.

Igualmente, consta en los antecedentes que la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia fue recurrida por el Sr. Juan Luis quien formula su apelación sobre la base de dos motivos al amparo del artículo 846 bis b) de la Lecrim . El primero, con cita de la letra c) de ese mismo precepto, por 'quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causaren indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación'. El segundo, por vulneración del 'derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'.

2. Siendo éstos los motivos que justifican el recurso, la Sala considera oportuno aclarar y precisar: 2.1 Primero, acerca de las normas de aplicación.

El régimen de apelación dispuesto frente a sentencias en sede de proceso ordinario por delitos graves o de procedimiento abreviado no se rige por los artículos 846.bis y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como es sabido, tales preceptos regulan dicho medio de impugnación en el ámbito del proceso especial del Tribunal del Jurado y lo regulan además, y pese a su idéntica denominación con la apelación dispuesta en el apartado 3 del artículo 846 ter de esa misma norma legal, con caracterización diferente al asumir la condición de extraordinario como consecuencia de la existencia de causales tasadas que limitan las posibilidades de conocimiento y revisión del órgano ad quem .

De ahí que no quepa acudir a los motivos establecidos en el artículo 846.bis c) de la LECrim , que son los citados por el hoy recurrente, sino a las alegaciones, a exponer de forma ordenada, que se contemplan en el artículo 790.2 de ese mismo cuerpo legal y que son: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación ( art. 846 ter LECrim ).

2.2 Después, respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y su relación con la primera alegación relativa al quebrantamiento de forma.

Partiendo de que no existe ningún óbice legal para invocar en el presente recurso de apelación la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución , es lo cierto que su contenido, según refiere la STS 5238/2016, de 30 de noviembre , autoriza al tribunal ad quem -y en principio es indiferente que sea de casación o de apelación- a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: 'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Debe advertirse entonces que el primer motivo del recurso sobre quebrantamiento de forma, si bien conlleva un yerro de naturaleza procesal, se integra en la propia definición de la presunción de inocencia.

Esta confluencia, a priori al menos, se traduce en la exclusión de un fallo declarativo de nulidad ( art. 790.2.II LECrim ). Tal vez por ello, el petitum del recurso se limita a solicitar la revocación de la sentencia y el dictado de otra nueva de carácter absolutorio.

Siendo así, es claro que la pretensión impugnatoria interpuesta denuncia única y exclusivamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del condenado, hoy recurrente. Se trata, sin embargo, de un mismo fundamento que se desdobla en dos censuras: una primera, ante la práctica en sede policial y no judicial de una de las pruebas de cargo que sirvió para su destrucción; y la segunda, atendida la actividad probatoria que tuvo lugar en el juicio oral, ante la imposición de una condena carente de toda base razonable.

3. Desde las consideraciones expuestas procede, pues, entrar en el recurso de apelación formalizado por la representación procesal de D. Juan Luis .



SEGUNDO.- Primer motivo.

1. Como ha quedado dicho, el recurrente denuncia en primer lugar y de forma nominal el quebrantamiento de las normas y garantías procesales causante de indefensión. El órgano de instancia habría cometido dicha infracción al acceder a la petición del Ministerio fiscal de lectura en el acto de juicio oral del acta policial conteniendo la declaración de D. Mario , testigo fallecido, y utilizar dicho testimonio para la condena.

La parte afirma además haber formulado la oportuna protesta.

Son dos las críticas que la representación procesal del Sr. Juan Luis anota: (i) por un lado, que con esa actuación se trasgredió el artículo 730 de la LECrim , por cuanto el testigo solo declaró ante la policía; (ii) y, por otro, que la permisión de la lectura del acta policial vulneró los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva de su representado, por cuanto el Ministerio fiscal no solicitó su declaración en la fase de instrucción-sumarial y con ello se 'privó a su defensa letrada de la posibilidad de formular preguntas y solicitar aclaraciones respecto a lo ocurrido en el día de los hechos'.

Con ese punto de partida y fijándose en el contenido de la sentencia, que en parte trascribe, concluye negando la validez de la declaración testifical practicada ante la policía a los efectos de enervar la presunción de inocencia de D. Juan Luis .

A su juicio y apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se habrían incumplido 'los requisitos subjetivos, de necesaria intervención del juez de instrucción, y objetivos, al no haberse garantizado la posibilidad de contradicción'.

Tiene razón el recurrente. Al menos en parte.

2. Desde luego tiene razón en su negativa a otorgar la condición de prueba a la declaración del testigo fallecido en cuanto prestada fuera del juicio oral e incluso fuera de la fase de instrucción judicial. Su práctica ante la policía invalida que semejante manifestación logre incluirse en las diligencias de imposible reproducción que conforman la denominada prueba preconstituida. Y bastaría el recordatorio de los postulados y exigencias recogidos, entre otras, en las SSTC 33/2015, de 2 de marzo , 165/2014, de 8 de octubre o 53/2013, de 28 de febrero . En ésta última y con cita de la STC 68/2010, de 18 de octubre , se afirma: ' 3. (...) a) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1889, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).

b) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que 'hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim -, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral' ( STC 68/2010 , FJ 5a, y los restantes pronunciamientos de este Tribunal allí igualmente citados).

c) Por el contrario, la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía. Se confirma con ello la doctrina de nuestra temprana STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 4, según la cual 'dicha declaración, al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim ', por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010 , FJ 5b, 'el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios'. (...) d) El criterio descrito en la letra anterior no significa, no obstante, negar eficacia probatoria potencial a cualquier diligencia policial reflejada en el atestado, puesto que, si se introduce en el juicio oral con respecto 'a la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria -publicidad, inmediación y contradicción-'( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4), puede desplegar efectos probatorios, en contraste o concurrencia con otros elementos de prueba.

4. Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre .

En suma, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola'.

Y en el mismo sentido y por todas, STS 4418/2016, de 13 de octubre , con dos pronunciamientos igualmente relevantes para el presente recurso: Que 'la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial'.

Y que 'ni el testimonio policial, ni su recuperación a través de las declaraciones de los agentes, relevan de la exigencia de una verdadera prueba, por lo que es ésta y sólo ésta la que enerva lícitamente la presunción de inocencia'.

3. Naturalmente, cuestión distinta es que el acta albergando esa declaración del testigo ante la policía no sirva absolutamente para nada. Que no demuestre la verdad de la manifestación allí contenida no significa, como señala aquella Sentencia de la Sala segunda, que no acredite 'el hecho de que se dijo lo que se recoge' ( STS 4418/2016, de 13 de octubre ).

Por otra parte y en relación con la declaración de los policías que llegaron al lugar de los hechos y que escucharon y plasmaron las afirmaciones del testigo fallecido, conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Supremo sobre el testimonio de referencia al que se refiere el artículo 710 de la LECrim .

Para advertir, en STC 161/2016, de 3 de octubre , y 'en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003 , FJ 6), por lo que 'puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba' ( STC 117/2007, de 21 de mayo , FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003 , FJ 6, citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo , FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 , y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4).»'.

Para añadir, en STS 4466/2017, de 11 de diciembre , que 'el mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo , 144/2014 de 12 de febrero , 757/2015 de 30 de noviembre , 196/2017 de 24 de marzo y les que en ellas se citan).

Para distinguir, en STS 3044/2016, de 21 de junio , que el testimonio de referencia 'puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio - o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno - y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -'.

Y para concluir, en la sentencia anterior, que los testigos de referencia, si bien, 'no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste', sí pueden acreditar 'que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo'.

4. Pues bien, aplicando los pronunciamientos transcritos al fundamento de la sentencia criticado por el recurrente -'respecto al acta obrante al folio 16, correspondiente al fallecido testigo Mario , la lectura de la misma llevada a cabo en el acto del Juicio a instancia del Ministerio Fiscal, no se considera contraria a lo establecido en el artículo 730 de la L.E.Crim ., puesto que la misma habla de 'diligencias practicadas en el sumario', concepto tremendamente amplio, en el que tienen cabida las actuaciones al mismo incorporadas, como pueda ser el presente caso. Por lo demás, aún cuando no se hubiera llevado a cabo la referida lectura, su testimonio fue ratificado por los agentes que depusieron en el acto de la vista, por lo que se estima un soporte probatorio de la acusación formulada en contra de Juan Luis '-, debe dársele la razón, en parte insistimos: Primero, porque efectivamente la declaración prestada ante la policía por el testigo fallecido carece de la condición de prueba y, en consecuencia, se encuentra inhabilitada para, en sí misma considerada, integrarse en el acerbo probatorio que autoriza enervar la presunción de inocencia. La vía de los artículos 714 y 730 está, pues y a los efectos indicados, excluida.

Segundo -y en este extremo estaría la matización-, porque el acta policial llevada a juicio mediante la lectura del atestado donde consta y la testifical de los agentes que participaron en su elaboración sí permitiría acreditar 'el hecho de que se dijo lo que se recoge'.

Luego, reiterando que nunca podría probar el factum que constituye el objeto del proceso y, por consiguiente, que nunca podría servir para destruir la inocencia presumida, nada impedía su utilización a efectos de demostrar la simple existencia del acto -declaración ante la policía- sin extraer de ello 'la veracidad y el refrendo' del contenido de lo allí manifestado.

5. Llegados a este punto, cabe estimar la argumentación del recurrente y negar con él y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo referidas que la declaración ante la policía del testigo fallecido sea prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

Lo que no cabe admitir, al menos hasta examinar el siguiente motivo, es que la condena carezca, en sí misma considerada y al margen de lo expuesto, de toda base razonable. Y es que la apreciación anterior no puede implicar el éxito del motivo si, al fin y a la postre, la Audiencia tomó en consideración otros elementos de prueba que, según su criterio, sirvieron para corroborar de forma suficiente la comisión del delito contra la salud pública por el que fue condenado el recurrente.

Luego, si aquella diligencia policial se conformó como único fundamento de la condena impuesta, esto es, si no hubo actividad probatoria ajena a dicha declaración -y a estos efectos es indiferente que se introdujera en juicio por la lectura del atestado o por la declaración de los policías- que gozara de fuerza incriminatoria y tuviera carácter suficiente, la destrucción de la presunción de inocencia no se habría producido y, por tanto, procedería la absolución del Sr. Juan Luis .

Ahora bien, como se verá al enjuiciar el motivo siguiente, éste no ha sido el caso de la sentencia impugnada.



TERCERO.- Segundo motivo.

1. En clara e inescindible relación con el motivo anterior, la representación procesal de D. Juan Luis denuncia, ahora de modo expreso y en segundo lugar, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por carecer la condena de toda base razonable.

Se refiere así a la prueba practicada en el plenario y afirma al respecto: (i) que el acusado en su declaración negó la autoría de los hechos explicando que 'fue a comprar droga'; (ii) que el testigo D. Jose María declaró que era consumidor, que no recordaba a quien compró la droga y que si firmó lo que le indicó la policía fue por miedo; (iii) que los funcionarios policiales, pese a que 'ratificaron con consistencia, detalle y ausencia de contradicciones cómo se produjo la detención de Juan Luis y lo que los compradores con los que se entrevistaron manifestaron a su presencia', no fueron testigos directos; (iv) y, reproduciendo su primera alegación, que se admitió la lectura del acta testifical incluida en el atestado infringiendo directamente el artículo 24.2 de la CE .

Por todo ello, y tras referirse de nuevo a la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo sobre el valor de las declaraciones prestadas ante la policía, entiende 'que deberá considerarse que no existió prueba de cargo consistente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y en su consecuencia deberá dictar sentencia absolutoria del Sr. Juan Luis con todos los pronunciamientos favorables'.

El motivo es inviable. Tanto desde la perspectiva del derecho fundamental invocado como desde su implícito ataque al resultado de la valoración de la prueba que obra en la sentencia.

2. Las razones que justifican el rechazo de la alegación formulada y con ello la desestimación del recurso presentado por la representación procesal de D. Juan Luis traen causa de la propia doctrina jurisprudencial sobre la presunción de inocencia a la que antes se ha hecho mención. Partiendo de ella y tras excluir la diligencia policial, se puede comprobar que las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia se basaron en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada con todas las garantías legal y constitucionalmente requeridas. Además, y en el juicio de inferencia realizado a tal fin, la Audiencia se ajustó a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles.

Desde luego, censurar el criterio seguido en la sentencia sobre la base exclusivamente de las manifestaciones exculpatorias del condenado, de la pérdida de memoria de un testigo o del carácter referencial de la declaración de los funcionarios de policía no es posible si se tiene en cuenta: Respecto al condenado: (i) que se le incautó droga en el momento de su detención y posteriormente en la celda en la que se le ubicó; (ii) que igualmente en el momento de la detención se le encontró dinero - billetes y monedas de distinto tipo y entidad-; (iii) que la justificación a este último dato, era de aparcar coches y llevaba todas sus pertenencias consigo, no se correspondía con la designación de su domicilio en el momento de la detención.

Respecto al testigo que declaró en sede de juicio oral: (i) que incurrió en numerosas contradicciones; (ii) y que tuvo pérdidas de memoria selectiva no acordándose quien le vendió la droga -en contra de lo inicialmente declarado a los agentes- y recordando con claridad que un policía le dijo que tenía que firmar una hoja en blanco y eso a pesar de que estaba asustado, por estar en tercer grado, y tener miedo.

Respecto a los funcionarios policiales: (i) que no hubo en ninguno de ellos nada que permitiera pensar en una enemistad o animadversión hacia al acusado; (ii) que los agentes que llegaron al lugar de los hechos narraron lo que personalmente escucharon y percibieron -que era un sitio de consumo de drogas, que varias personas señalaron voluntariamente al condenado como vendedor de droga, que en el cacheo se le encontró droga y dinero pero no la bolsa que apareció en el calabozo, que rellenaron las actas declaraciones in situ - y, en este sentido, que 'ratificaron con consistencia, detalle y ausencia de contradicciones cómo se produjo la detención de Juan Luis y lo que los compradores con los que se entrevistaron manifestaron a su presencia'; (iii) que narraron también los agentes que acudieron a los calabozos en el momento de la limpieza que vieron al condenado, el único que estaba en la celda, hacer un movimiento extraño, que descubrieron entonces una bolsa escondida con distintas drogas, que el detenido no manifestó sorpresa pero sí dijo que no era suya.

Así las cosas, no cabe llegar a la conclusión, mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles -negando credibilidad a los agentes y otorgándosela al acusado y a D. Jose María -, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente. Y es que, si bien en su argumentación critica la ausencia de toda base razonable en la condena, olvida que el problema no es que no haya pruebas de cargo suficientes, que las hay, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino si las mismas han sido o no racional y lógicamente valoradas.

Y en este extremo no le asiste la razón al recurrente. No cabe desconocer que para el Tribunal Supremo y en el ámbito de los delitos contra la salud pública 'la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia'.

Añadiendo que 'para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la variedad y cantidad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor o la intervención y seguimiento policial previo a la intervención' ( ATS 14419/2008, de 20 de noviembre ).

3. Pues bien, prueba indiciaria hubo, los medios que la dieron soporte se obtuvieron y practicaron en juicio con todas las garantías, cuestión ésta sobre la que no se ha discutido más allá de la declaración del testigo D. Mario , tenían carácter incriminatorio y suficiente y el juicio de inferencia resultó racional y lógico y se realizó partiendo de una valoración que, en último término, no ignoró el canon de in dubio pro reo . Bastaría con mencionar: Que el acusado declaró en el acto de la vista, solo a preguntas de su letrada: (i) que él compró la droga -heroína- para sí mismo; (ii) que había muchas personas, consumidores la mayoría; (iii) que los agentes le cachearon; (iv) que el dinero que llevaba era de aparcar coches y de sus pertenencias; (v) que cuando fueron a limpiar el calabozo encontraron un papel que le enseñaron y que no reconoció; (vi) que es consumidor de sustancias, sobre todo heroína.

Que en el cacheo superficial de seguridad que se realizó al acusado se le encontró tras la detención: (i) una bolsita termosellada que contenía heroína; (ii) otra bolsita plástica anudada que contenía cocaína; (iii) así como un total de 131,96 euros ocultos en el interior del calcetín, distribuidos en un billete de cincuenta euros, dos billetes de veinte euros, dos billetes de diez euros, una moneda de dos euros, diecisiete monedas de un euro, cuatro monedas de 50 céntimos de euro, dos monedas de 20 céntimos de euro, cinco monedas de 10 céntimos de euro, una moneda de 5 céntimos de euro y una moneda de 1 céntimo de euro.

Que resultado del cacheo integral que se le practicó tras pasar la noche en los calabozos de las dependencias policiales y observar, a la mañana siguiente, los agentes cómo el detenido hacía un movimiento extraño, fue la intervención de una bolsa con diversas sustancias estupefacientes: (i) 0'08 grs de heroína con una pureza del 14%, con un valor en el mercado de 5 €; (ii) 0'39 grs de cocaína con una pureza del 6% y un precio en el mercado de 5'41 €; (iii) 0'27 grs de cocaína con una pureza del 6% y un valor de 3#74 €; (iv) 0'11 grs de heroína con una pureza del 12% y un precio en el mercado de 5'85 €; (v) 0'13 grs de heroína con una purea del 13% y un precio en el mercado de 7'50 €; (vi) 5 comprimidos de Alprazolam, con un peso neto de 1#76 grs, y un valor de 20'70 €; (vii) # comprimido de Bupremorfina con un peso neto de 0'29 grs y un precio de 2#07 €; (viii) 8 comprimidos de Clonazepam, con un peso neto de 1'36 grs, y un valor en el mercado de 33 '12 €.

Que pericialmente se determinó, como se ha hecho constar anteriormente, la cantidad, pureza y valor de la sustancias intervenidas, que son, alguna de ellas al menos, de las que causan grave daño a la salud.

4. En estas condiciones, no resulta posible compartir con el recurrente que la condena impuesta infringió el criterio in dubio pro reo y mucho menos que vulneró el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Todos los elementos de prueba antes referidos acreditan directamente indicios que, lógicamente interpretados, arrojan como única conclusión razonable la que la Sala sentenciadora alcanzó.

El tribunal a quo valoró en su conjunto la prueba practicada y lo hizo con un razonamiento que, fundamentalmente referido a la prueba indiciaria, respetó aquellas reglas de juicio, que en modo alguno se apartó de los cánones de la racionalidad, la lógica y las máximas de experiencia y que le llevó a concluir sobre la comisión delictiva y su autoría. Sin dudas, pues, consideró probada la tesis de la acusación y no la de la defensa en tanto en cuanto fruto de una visión eminentemente subjetiva y no verosímil.

La insostenibilidad de las tesis del acusado, condenado en la instancia y hoy recurrente, hace que no proceda estimar esta causa de pedir, en realidad única, de la apelación presentada.

Por consiguiente, se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Juan Luis .



CUARTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimado el recurso.

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Luis contra la Sentencia núm. 670/2017, de fecha 21 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección quinta , en el Procedimiento Abreviado núm. 55/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm.

58/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Veinte de los de Valencia, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.