Sentencia Penal Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1632/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
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N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0173679
Rollo de Sala nº 1632/2017
Procedimiento Abreviado nº 310/2014
Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
S E N T E N C I A Nº 29/2018
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
Dª Adela Viñuelas Ortega
D. Vicente Magro Servet
Dª Ana Mª Pérez Marugán (Ponente)
En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha
27/04/2017 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 310/2014 seguido
contra Nicolas por la comisión de un delito de frustración de la ejecución.
Son partes, como apelantes, la acusación particular, ejercida por D. Jose Luis , D. Abel y Dña. María
Antonieta y representada por el Procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO y defendida por el Letrado
D. JUAN CARLOS RAMIREZ BALBOTEO, y como apelados, el acusado representado por la Procuradora D./
Dña. PILAR AZORIN-ALBIÑANA LOPEZ y defendido por el letrado D./Dña. RICARDO GONZÁLEZ PARRA,
y al MINISTERIO FISCAL; como Magistrado ponente se ha designado a D. Ana Mª Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva son los que siguen: HECHOS PROBADOS: 'El acusado por estos hechos es Nicolas , mayor de edad y sin antecedentes penales.

En fecha 13 de septiembre de 2007, el acusado como propietario de la totalidad de las acciones de la sociedad francesa PARADISIO SARL, con domicilio social en Cannes, en documento privado vendió a Jose Luis , Abel y María Antonieta , el 20% (20 participaciones) de la referida sociedad, por un precio de 3.500.000 euros de los cuales se entregaron en ese acto 300.000 euros, la cantidad de 1.750.000 euros el vendedor reconocía haberlo recibido antes y el resto se pagó mediante la entrega de un cuadro (óleo) del pintor Canaletto, valorado en 1.450.000 euros y junto con dicho óleo se entregaron la espertizaciones correspondientes. La mercantil PARADISIO era propietaria de un solar en Cannes y del proyecto y licencia de construcción para 9.532, 4 m2 (84 viviendas y 98 plazas) y en la estipulación cuarta se estableció que si por cualquier circunstancia no se pudiese realizar el proyecto de construcción, el acusado se comprometía a devolver a los compradores las cantidades entregadas.

Los compradores dirigieron varios requerimientos al acusado en los meses siguientes, ninguno de los cuales fue recibido por éste, por no haberse cumplido el contrato y en fecha 12 de septiembre de 2008 interpusieron demanda de resolución del contrato de compraventa, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid; en procedimiento de Medidas Cautelares Coetáneas nº 1520/2008 y tras la celebración de vista el día 18 de diciembre de 2008, por auto de 23 de diciembre siguiente para responder de la cantidad de 3.500.000 euros, y en fecha 27 de febrero de 2009 se decretó el embargo de un cuadro del pintor Canaletto y de 100 participaciones de la sociedad PARADISIO SARL, siendo nombrado el acusado depositario del cuadro embargado. En fecha 17 de diciembre de 2009 se dictó sentencia declarando resuelto el contrato privado de compraventa de 13 de septiembre de 2007, condenando al acusado a devolver la cantidad de 3.500.000 euros o 2.500.000 euros y el cuadro de Canaletto, valorado en 1.450.000 euros.

En diciembre de 2007, el acusado vendió a Imanol un edificio sito en Cannes que pertenecía a la mercantil PARADISIO SARL, de la que el acusado era propietario del 83% de las acciones, y ante el incumplimiento del contrato, Imanol interpuso querella ante la Audiencia Nacional por la comisión de falsedad en documento mercantil y estafa, querella que fue admitida a trámite y señalada la declaración del acusado para el día 3 de diciembre de 2008, mediante escritura pública de fecha 2 de diciembre de 2008, el acusado reconoció la deuda de 4.000.000 de euros a Imanol , representado por su Letrado D. Rafael Casas Herranz, y le transmitió las 83 participaciones de PARADISIO SARL de las que era propietario por un valor de 4.000.000 de euros.

El cuadro de Canaletto no ha sido devuelto por el acusado'.

FALLO: 'Absuelvo a Nicolas del delito de alzamiento de bienes del que viene siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- La representación de la acusación particular interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado a la defensa y al Fiscal, quienes lo impugnaron, se elevó la causa original a este tribunal.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugna, por la representación procesal de Jose Luis , Abel y María Antonieta , la sentencia que absuelve al acusado Nicolas del delito de alzamiento de bienes por el que venía acusado tanto por los mismos como por el Ministerio Fiscal y solicitan la revocación de la condena y se le condene como autor de un delito de alzamiento de bienes o como autor de un delito de estafa o apropiación indebida al considerar que se trata de delitos homogéneos. El ministerio fiscal no formula de apelación respetando la valoración de la prueba realizada por al juez de lo Penal con base en la jurisprudencia emanada del tribunal constitucional.

Los recurrentes arguyen como motivo de su recurso error en la valoración de la prueba y como ya se ha recogido por esta sección en numerosas resoluciones la jurisprudencia constitucional señala que la condena en apelación a quien ha sido absuelto o agravar su condena no puede derivar de una nueva fijación de los hechos probados que tenga su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ; 272/2005, de 24 de octubre ; 80/2006, de 13 de marzo ; 207/2007, de 24 de septiembre ; 64/2008, de 29 de mayo ; 108/2009, de 11 de mayo ; y 191/2014, de 17 de noviembre ).

Puntualizando que no se vulnera el principio de inmediación cuando: a) La alteración del relato histórico no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental ( STC 40/2004, de 22 de marzo ; 59/2005, de 14 de marzo ; y 75/2006, de 13 de marzo ), entre la que se encuentra la pericial, salvo que el perito haya declarado en la vista con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal ( STC 10/2004, de 9 de febrero ; 360/2006, de 18 de diciembre ; y 21/2009, de 26 de enero ).

El visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio celebrado ante el Juzgado no puede suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes ( STC 120/2009, 18 de mayo ; 2/2010, de 11 de enero ; y 105/2014, de 23 de junio ) .

b) La separación del pronunciamiento fáctico del juez de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en la sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtenga una conclusión distinta ( STC 64/2008, de 29 de mayo ) .

c) El órgano de apelación alcance una conclusión jurídica diferente sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ; 170/2005, de 20 de junio ; y 60/2008, de 26 de mayo ) .

Además, cuando el tema cuestionado no sea estrictamente jurídico, sino que se debatan aspectos de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad es preceptiva la celebración vista con citación del acusado al objeto posibilitar que ante el tribunal llamado a revisar la decisión impugnada pueda exponer su versión personal sobre los hechos enjuiciados y la participación que se le imputa con el fin de salvaguardar sus derechos a un proceso con todas las garantías y de defensa ( STC 184/2009, de 7 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril ; y 135/2011, de 12 de septiembre ).

Alega en su recurso que por el juzgador a quo se ha incurrido en error de valoración de la prueba de documental obrante en la causa y las declaraciones vertidas en el plenario.

En primer lugar la apelante propuso en el recurso de apelación la aportación de prueba documental que se rechazó por auto de fecha 27 de noviembre de 2017 por esta sección al haber podido ser aportadas al juicio y en segundo lugar y además la celebración de vista al amparo de la jurisprudencia del tribunal constitucional sobre la imposibilidad de condenar al acusado absuelto sin darle la oportunidad de oírle y cuya denegación se recoge en el propio auto, el cual dispone en su FJ II: 'Se propone la celebración de vista al amparo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la imposibilidad de condenar al acusado absuelto sin darle la oportunidad de oírle.

La referida jurisprudencia señala que los derechos a un proceso con todas las garantías y de defensa impiden que el órgano judicial de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su condena cuando en el recurso se debatan cuestiones que no sean estrictamente jurídicas, sino fácticas que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, salvo que se celebre vista con citación del acusado al objeto posibilitar que, ante el tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, pueda exponer su versión personal sobre los hechos enjuiciados y la participación que se le imputa en los mismos ( STC 184/2009, de 7 de septiembre ; 45/2011, 11 de abril ; 135/2011, de 12 de septiembre ; 157/2013, de 23 de septiembre ; y 105/2016, de 6 de junio ).

No obstante, esta Sección considera que no puede celebrarse la indicada vista, pues aunque está descartado que dicho trámite consista en un nuevo interrogatorio del acusado porque implicaría una repetición de prueba no prevista legalmente, la posibilidad contemplada en el art. 791.1 LECr de celebrar vista en la apelación solo está contemplada cuando se admita prueba o el tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convención fundada, no para la audiencia del acusado, lo que finalmente vino a concluirse en la Junta de Unificación de Criterios de los Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial de 25 de abril de 2013 en la que se acordó: 'no cabe la vista para oír al acusado absuelto cuya condena se postula o al condenado cuando se pide una agravación al no estar contemplada legalmente.', y en términos similares por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012 que acordó: 'La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista legalmente en la ley', pues el legislador en las diferentes reformas de la LECr no ha considerado conveniente ampliar la vista para la audiencia del acusado, como tampoco que pueda celebrarse nuevo juicio con repetición de pruebas practicadas en primera instancia, pues como indica la STC Pleno 48/2008, de 11 de marzo , es el legislador a quien corresponde la configuración de los recursos penales'.

En la sentencia de instancia se llega a la conclusión que no ha quedado acreditada la acusación formulada contra el acusado relativa a que la trasmisión de las participaciones la Sociedad Paradisio se realizase con la finalidad de eludir el pago de una deuda contraída con los apelantes, expresando la juzgadora a quo la duda sobre si el acusado llegó a tener conocimiento de los requerimientos realizados por los ahora recurrentes para el cumplimiento del contrato y a la devolución del precio y la celebración de una vista por cuanto ninguna comunicación se dirigió personalmente al mismo ni en su domicilio. Y de otro lado entiende no probado que en esa época el acusado careciese de bienes pues constaba que era propietario en las fechas en que se instó la resolución del contrato era propietario de una vivienda en Marbella y no se averiguo si tenía otras propiedades. Y concluye que 'no puede considerarse probado el delito, ello porque requiriéndose una ocultación o sustracción de bienes que integren el patrimonio del deudor, en el presente caso no se ha acreditado que el acusado sustrajere parte de sus bienes, pues no hay tal sustracción al destinarlos a una deuda preexistente, ni se ha acreditado la situación de insolvencia, aun parcial, en la que pudo haber quedado el acusado tras la dación en pago'.

El TC en su sentencia 120/2009 de 19 de mayo recuerda que 'no existe propiamente un derecho derivado de la Constitución a disponer de un recurso contra las sentencias absolutorias, de modo que su establecimiento y regulación pertenecen al ámbito de libertad del legislador (en este sentido, por todas, SSTC 251/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 71/2002, de 8 de abril, FJ 3 ; y 270/2005, de 24 de octubre , FJ 3). Sin perjuicio de lo cual también hemos reiterado que una vez que el legislador ha previsto un concreto recurso contra determinadas resoluciones judiciales, el derecho a disponer del citado recurso pasa a formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), incorporándose o integrándose en él, lo que es coherente con el carácter de este derecho fundamental como derecho de configuración legal ( SSTC 115/2002, de 20 de mayo, FJ 5 ; y 270/2005, de 24 de octubre , FJ 3)'. Y sigue diciendo esta resolución '...corresponde a los propios órganos judiciales interpretar las disposiciones de la Ley de enjuiciamiento criminal concernientes a la admisión de pruebas en la fase de apelación. En consecuencia, hemos aceptado -por ser respetuosa con la limitación constitucional a que nos referimos- aquella interpretación que entiende que con arreglo al art. 790.3 LECrim -y, anteriormente a su art. 795.3- sólo podrán practicarse en apelación aquellas diligencias de prueba que no pudieron proponerse en la primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables al apelante ( STC 48/2008, de 11 de marzo , FJ 3). Del mismo modo, hemos constatado como compatible con la referida limitación constitucional una interpretación que lleve a admitir la práctica en la segunda instancia de pruebas de carácter personal ya realizadas en la primera, cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados ( STC 167/2002, de 18 de septiembre , y las que siguen a la misma en este punto).' Por lo tanto, lo que pretende el recurrente es contrario a las exigencias contenidas en las resoluciones del TEDH y del Tribunal Constitucional con respecto a los principios de contradicción e inmediación y al derecho fundamental a la defensa.

Pero es que, además, con respecto a las sentencias absolutorias la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Y añade el art. 792.2 LECRIM añade que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que no habiendo solicitado la nulidad de la sentencia el apelante, basada en los errores que aduce ha incurrido la juzgadora a quo y por el contrario habiendo solicitado la acusación particular la condena del acusado, previa una nueva valoración de la prueba documental y personal por entender que evidencian un error en la valoración, esta pretensión no pude ser acogida de acuerdo con la doctrina anteriormente citada, pues supondría una nueva fijación de los hechos por este Tribunal de apelación, que no ha oído a los acusados ni ha intervenido ni practicado la prueba, lo que con infracción del derecho a un proceso con todas las garantías.

Razones por las que el pronunciamiento absolutorio debe mantenerse.



SEGUNDO.- Por ultimo entiende el recurrente que debería haber condenado la juez de lo penal por delito de estafa o apropiación indebida siendo incorrecto su razonamiento sobre la homogeneidad delictiva.

Pues bien el sistema acusatorio, vigente en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal que se refuerza en el artículo 24 de la CE se exige que exista la debida correlación entre acusación y sentencia, de modo que la defensa pueda conocer con la debida antelación aquello que se imputa para poder articular la estrategia que se estime adecuada en interés del acusado, sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y viene determinado por el hecho punible , sin que el Tribunal pueda rebasar ese hecho, ni en cuanto a sus elementos puramente fácticos (no puede añadir ningún dato o circunstancia perjudicial al reo que estuviera ausente de las narraciones ofrecidas por las acusaciones) ni en cuanto a la calificación jurídica (no cabe condenar por un delito, o grado de participación o perfección, o imponer una agravación, etc., distintos de aquello que fue recogido en las acusaciones, salvo supuesto de homogeneidad).

El delito de alzamiento de bienes, que consiste en una sustracción por el deudor, aparente o real, de algún elemento del activo de su patrimonio, hecha con el fin de impedir u obstaculizar la ejecución del derecho de sus acreedores no es homogéneo con el delito de estafa y apropiación indebida pues aunque dichas figuras delictivas encuentren en el mismo capítulo del Código Penal se hallan en secciones diferentes obedeciendo el mecanismo de la estafa y la apropiación indebida en el engaño, error, acto de disposición, perjuicio de tercero y obligación de devolver lo entregado en depósito, comisión o custodia, por lo que el motivo se desestima.



TERCERO.- No existiendo mala fe ni temeridad en los recurrentes, las costas se declaran de oficio.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Luis , D. Abel y Dña. María Antonieta contra la sentencia de fecha 27/04/2017 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 310/2014, sentencia que SE CONFIRMA con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia.

La presente resolución es firme.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 26/01/2018. Doy fe.