Sentencia Penal Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1859/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TRIGESIMA
RAA 1859/2017
J. Oral 382/2016
J. Penal nº 20 de Madrid
SENTENCIA Nº 29/2018
Magistrados/as:
Rosa María QUINTANA SAN MARTIN (Presidenta)
Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)
Ignacio José FERNANDEZ SOTO
En Madrid, a 22 de enero de 2018
Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Juan Alberto contra la
sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, en fecha 18 de julio de
2017 , en la causa arriba referenciada.
El apelante ha estado defendido por él mismo al ser Letrado de profesión y representado por la
Procuradora de los Tribunales Doña María Bajón García.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así: 'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que Dª. Adriana , con D.N.I. n° NUM000 ; D. Aquilino , con D.N.I. n° NUM001 ; y D. Casimiro , con D.N.I. n° NUM002 , todos ellos mayores de edad; como titulares de la entidad mercantil 'DA OSMAPI, S.L.', procedieron el día 26 de febrero de 2013 a vender como titulares del pleno dominio, mediante escritura pública, la nave industrial sita en la calle Perfumerías, n° 23, Nave 1ª, del Polígono Industrial 'La Mina', de la localidad de Colmenar Viejo (Madrid), con el conocimiento de D. Juan Alberto , que había adquirido un 30% del inmueble, en virtud de contrato privado de compraventa celebrado en fecha 26 de febrero de 2010, no elevado a escritura pública, con aquellos y con D. Gerardo , mayor de edad y con D.N.I. n° NUM003 ; tras el pago de 58.000€. El comprador de la nave es D. Leandro que la adquiere a través de 'IBERCAJA LEASING Y FLNANCIACION, S.A.', a cambio de 150.000€'.

El fallo de la sentencia recurrida dice así: 'Que debo absolver y absuelvo a D.ª Adriana , D. Aquilino , D. Casimiro y D. Gerardo del delito de estafa por el que venían siendo acusados, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales causadas'.

II. El recurrente solicitó la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se condene a los acusados como autores de un delito de estafa impropia y se fije la responsabilidad civil en la cantidad de 76.040,40 euros.

III. El Ministerio Fiscal y los apelados impugnaron el recurso de apelación y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Sostiene el recurrente que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de las pruebas, pues si bien no utiliza esta nomenclatura lo cierto es que el contenido de sus alegatos hacen referencia a que la sentencia ha incurrido en dicho error, sosteniendo que los hechos son constitutivos de un delito de estafa impropia tipificada en el artículo 251.2 CP , al haber vendido los acusados dos veces un mismo bien.

De todos es conocida la reiterada jurisprudencia del TC acerca de la dificultad para revocar sentencias absolutorias dictadas por los Juzgados de lo Penal cuando se trata de valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral. La ya lejana sentencia 167/2002 inició el camino de la imposibilidad de revocar dichas sentencias, sobre todo si ello llevaba consigo la modificación de hechos probados. Por citar algunas sentencias dictadas en este sentido basta recordar las SSTC 191/2014, de 17 de noviembre ; 105/2014, de 23 de junio ; 195/2013, de 2 de diciembre ; 184/2013, de 4 de noviembre ; 157/2013, de 23 de septiembre ; y, así un largo etcétera hasta llegar a la primera de las sentencias donde se inició la doctrina citada de una forma clara.

A este respecto hemos de traer a colación la STS 670/2012, de 19 de julio , cuando, en un análisis exhaustivo de la prueba practicada en el juicio oral que hubiera llevado a dictar una sentencia condenatoria, el mismo Tribunal Supremo reconoció la imposibilidad de hacerlo de acuerdo con la jurisprudencia del TC y del TEDH. Por ilustrativos, conviene traer a colación los siguientes párrafos: 'Así pues, aunque esta Sala ha razonado hasta ahora la procedencia de una condena, se encuentra con un grave obstáculo para poder dictarla, debido a las objeciones de índole procesal derivadas de la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional en lo referente al derecho fundamental a un juicio con todas las garantías (principios de inmediación y de contradicción) y al derecho de defensa del acusado. A exponer esta espinosa cuestión dedicamos el fundamento siguiente.



SEGUNDO.-. 1. Este Tribunal de Casación ha puesto de relieve recientemente los graves obstáculos establecidos por las últimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de las sentencias absolutorias de instancia.

Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/201, de 18 de noviembre, y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

2. Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La primera es la sentencia del TC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

La segunda sentencia del Tribunal Constitucional relevante para el caso es más reciente: la num.142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica ' en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados '. Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cuál era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

3. En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acreedores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barros contra España, de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 . En estos procedimientos el Tribunal estimó que era necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

En ese mismo caso Almenara Álvarez contra España, el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera de naturaleza sustancialmente factual.

Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2011 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (CEDH), precepto que se consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en una reciente sentencia de fecha 6 de junio de 2017 , STS 407/2017 , ha dicho lo siguiente: 'Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva'.

El propio artículo 792 LECrim ha incorporado un párrafo en la reforma operada por la ley 41/2015 que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, que dice lo siguiente: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resulto# absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá# ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dicto# la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretara# si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa' .

Y el artículo 790.2 LECrim dice al respecto: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' .

Partiendo de esta imposibilidad de revocación de las sentencias absolutorias basadas en pruebas orales, lo cierto es que no se observa que el razonamiento utilizado por el Juez a quo sea ilógico o irracional.

En este caso la imputación se basa en los siguientes hechos: el recurrente adquiere por contrato firmado el 26 de febrero de 2010 con la sociedad DA OSMAPI, cuyos administradores son los acusados, el 30% de la nave que pertenece a dicha sociedad. El pago del precio no es al contado, sino que se difiere en el tiempo en una suerte de garantía para abonar las dos hipotecas que pesaban sobre la citada nave. La misma se encontraba alquilada. Entre las cláusulas destacan, a los solos efectos que aquí interesan, las siguientes: -la décima: 'en caso de venta de la nave esta cantidad adeudada se descontará a la parte correspondiente'.

-la duodécima: 'en el caso de DA OSMAPI, propietaria del 70 % de la nave, decidiera vender la misma, no puede hacerlo sin el conocimiento -la negrita es nuestra- de Juan Alberto y siempre por encima de 400.000 euros y no antes de dos años de la firma de este contrato, éste recibiera el 30% de la diferencia entre el importe de la venta menos el importe pendiente de una o de las dos hipotecas'.

A la causa se han aportado múltiples correos electrónicos cruzados entre las partes, obrantes a los folios 137 y siguientes de las actuaciones, donde la transmisión de información acerca del estado de las cargas que recaían sobre la nave era conocido por todos así como que el inquilino había entrado en concurso de acreedores y el administrador había advertido que no se abonaría una renta más, siendo así que desde mediados de 2012 no percibían el importe del alquiler. Los socios de DA OSMAPI, propietarios del 70%, pusieron en conocimiento del denunciante que sin cobrar la renta del alquiler y con las hipotecas que pesaban sobre el inmueble y que garantizaban con sus patrimonios personales las deudas de la sociedad, la situación era insostenible, habiendo comunicado que existía un posible comprador que abonaba 230.000 euros por la nave, a lo que se negó el denunciante porque no era el precio de 400.000 euros que se había fijado en el contrato firmado en el año 2010.

En estas negociaciones, el denunciante se acoge a la cláusula duodécima del contrato que fija un precio mínimo de 400.000 euros, y los socios de DA OSMAPI, propietarios del 70%, le indican que dicho precio es ilusorio porque no está en mercado al haber cambiado las condiciones económicas, que debían bajarlo, sin que el denunciante modifique su criterio existiendo un correo donde les indica que los contratos están para cumplirlos y no se pueden negociar nuevas cláusulas.

Los correos son abundantes a los largo del año 2012 y el conocimiento que tiene el denunciante de las deudas y de las negociaciones es completo. Así llegan a la fecha de 26 de febrero de 2013 en la que se vende el bien a un tercero. El propio denunciante reconoce en el folio 16 de ampliación de denuncia donde dice que el día anterior tuvieron una reunión, es decir, el día 25 de febrero de 2013, donde reconoce que se le ofreció comprar la nave, si bien en unas condiciones leoninas, y que había un posible comprador.

La interpretación que la sentencia recurrida hace de dicha reunión, valorando las pruebas personales practicadas en el juicio oral, es que en la misma se le informó de la existencia de un comprador y que la nave se iba a vender dada la imposibilidad de continuar abonando las cargas que pesaban sobre ella, habida cuenta el impago de la renta por el inquilino.

Se trata de valoración de pruebas personales, valoración que no se considera ilógica o irracional, estando de acuerdo este Tribunal con la misma por los siguientes motivos: -Los contratos están para cumplirlos, como bien dice el recurrente y constituyen ley entre las partes, como fuente de las obligaciones que son. Pero también es cierto que cuando las circunstancias económicas varían, tanto las del país como las personales de las partes, éstas pueden acordar una modificación de sus cláusulas.

-En la cláusula duodécima se dice que el precio mínimo de venta es de 400.000 euros y a ello se acoge el recurrente para negar toda posibilidad de venta del bien pues no había comprador que lo pagara, ni siquiera él, a quien se le ofreció en repetidas ocasiones y los acusados sostienen que en dicha reunión del día 25 de febrero de 2013 ofreció la cantidad de 100.000 euros, lo cual niega el denunciante.

-En la tan repetida cláusula, lo que se dice es que la venta se tiene que producir con el conocimiento, que no el consentimiento, del denunciante, conocimiento que tiene y consta acreditado tanto por los correos cruzados entre las partes como con la reunión que él mismo reconoce haber mantenido -en el escrito de ampliación de denuncia, folio 16- el día anterior a la venta. Es cierto que las partes discrepan acerca del contenido de la misma que duró unas dos horas, tal y como dice el mismo denunciante, pero es una inferencia lógica que el objeto de la misma debió ser la venta que se iba a realizar al día siguiente y sus condiciones.

Es cierto que la comunicación de la venta al denunciante se produce días después de haberse realizado, pero, en el fondo, se trata de un condominio sobre un bien, entre una sociedad que tiene el 70% y un particular que tiene un 30%, de las discrepancias que mantienen los copropietarios acerca de la venta del mismo, así como la interpretación de unas cláusulas contractuales que redacta el propio recurrente como letrado que es de no fácil interpretación, cuestiones todas ellas civiles, que deberán tener su resolución en dicha jurisdicción así como la fijación de la indemnización que corresponda al denunciante.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO: No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Juan Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, en fecha 18 de julio de 2017 , en la causa arriba referenciada, confirmando dicha resolución en todos sus términos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.