Sentencia Penal Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 7/2018 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/004624
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0004624
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
7/2018- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 189/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Elias
Abogado/a / Abokatua: LUIS FERNANDO GONZALEZ ZARANDONA
Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR BARANDIARAN SANTAMARIA
Apelado/a / Apelatua: Juan Pablo
Abogado/a / Abokatua: ANGEL ALONSO RODRIGUEZ
Procurador/a / Prokuradorea: SANDRA PEREZ ALBA
Apelado/a / Apelatua: Apolonio
Abogado/a / Abokatua: ANGEL ALONSO RODRIGUEZ
Procurador/a / Prokuradorea: SANDRA PEREZ ALBA
S E N T E N C I A N U M . 90029/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ MAGISTRADA DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a 1 de febrero de 2018.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 189/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de LESIONES y dos supuestos delitos leves de
LESIONES atribuidos a Elias con D.N.I. nº NUM001 , representado por la Procuradora Dª. Itziar Barandiaran
Santamaria y defendido por el Ltdo. Dº.Luis Fernando Gonzalez Zarandona, a Apolonio con D.N.I. NUM002
y a Dº Juan Pablo con D.N.I. nº NUM003 ; representados por la Procuradora Dª. Sandra Perez Alba y
defendidos por el Ltdo. Dº.Angel Alonso Rodriguez; actuando como acusación particular:Dº. Elias ;siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 27 de octubre de 2017 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: " Probado, y así se declara, que sobre las 06:00 horas, aproximadamente, del pasado doce de marzo de 2016, en el exterior de la discoteca Mao Mao (sita en la calle Olagorta de Bilbao), Dº. Elias (mayor de edad, con D.N.I nº NUM001 y sin constancia de antecedentes penales) y Dº. Apolonio (mayor de edad , con D.N.I nº NUM002 y sin constancia de antecedentes penales) se enzarzaron en una pelea derivada de un incidente previo suscitado en el interior, y en el transcurso de la cual, Dº. Elias propinó varios puñetazos a Dº. Apolonio , ocasionándole lesiones consistentes en contusión en ceja izquierda,contusión lumbar y costal y herida en primer dedo de mano izquierda, y Dº. Apolonio ,a su vez, propinó golpes a Dº. Elias , quien presentó como consecuencia de éstos arañazos en lateral de cuello y traumatismo facial, lesiones requeridas igualmente para su sanidad de una sola asistencia facultativa.

No se ha acreditado suficientemente que Dº Apolonio propinara a Dº Pedro Jesús un puñetazo que originase la fractura nasal de la que fue intervenido (tardando en sanar tras la intervención quirúgica 30 días, 21 de ellos impeditivos y restando como secuela un pequeño resalte en zona media de lado izquierdo de pirñamide nasal) ni que causara a Dº Elias las heridas inciso contusas de las que fue igualmente asistido en el mismo día de autos y precisadas para su sanidad de colocación y retirada de agrafes.

Tampoco se ha acreditado que Dº Juan Pablo participase en modo alguno en la agresión a Dº Elias .

En dicho día y lugar se suscitaron varias pelas participando en la habida entre Elias y Apolonio mas personas no identificadas." La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que Debo Condenar y Condeno a Dº Apolonio y a Dº Elias , como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito leve de lesiones cometido en la persona del otro, a la pena, para cada uno de éstos, de dos meses de multa con cuota diaria de cuatro euros, aplicación del art 53 del Código Penal y abono de costas. Debiendo indemnizarse recíprocamente en la cantidad de 150 euros sin perjuicio de su compensación y con coherente absolución de Dº Apolonio respecto del delito de lesiones del 147.1º del que ha sido encausado por su acometimiento a Dº Elias , con correlativa declaración de oficio de las costas respecto de éste causadas.

Que debo Absolver y absuelvo a Dª Juan Pablo de los hechos a éste imputados, con declaración de oficio de las costas causadas.

Que debo Absolver y absuelvo a Dº Apolonio del delito de lesiones del que ha sido juzgado por las habidas por D Pedro Jesús , con declaración de oficio de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Elias en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Elias solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado y la condena de Apolonio y Juan Pablo en los términos de su escrito de acusación alegando quebrantamiento de las garantías procesales respecto de la acusación particular y error en la apreciación de la prueba.

La representación procesal de Apolonio y Juan Pablo y el Ministerio Fiscal en fechas 5 y 11 de diciembre de 2017 respectivamente presentaron sendos escritos impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.



SEGUNDO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada invocando el quebrantamiento de las garantías procesales en relación con la acusación particular alegando que se personó como acusación particular mediante escrito de 11 de mayo y se admitió a tramite por providencia de 20 (sic) de julio y en el juicio oral de 29 de junio en cuestión previa y por ello al no tenerle como admitido como acusación particular en los términos del escrito de 11 de mayo se considera infringido el articulo 110 LECRim .

El motivo debe ser desestimado.

Efectivamente aunque hayan existido ciertos errores en la tramitación del escrito que como acusación particular presentó el apelante definitivamente fueron zanjados con el planteamiento de la cuestión previa en la ultima y definitiva vista oral celebrada, siendo acertada la decisión de la juzgadora de haber admitido solamente la personación como acusación particular del apelante porque tal posibilidad existe incluso hasta el mismo día de la celebración del juicio oral conforme a la practica forense, aunque como adherido al planteamiento del Ministerio Fiscal, pero rechazando su escrito de acusación particular porque éste fue presentado con posterioridad al dictado del auto de apertura de juicio oral, lo que implicaba una clara vulneración de lo dispuesto en el articulo 110 de la LECrim que solo admite la presentación de los escritos de acusación en el tramite de calificaciones, por lo que no puede ser admitida la presentación del mismo después de haber transcurrido dicho tramite y haberse dictado el auto de apertura de juicio oral con los escritos de acusación presentados hasta ese momento.

Por otra parte, si alguna indefensión se hubiese producido por esta circunstancia debió el apelante haber solicitado en su caso la nulidad del juicio y la sentencia dictada por haber vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y su derecho a la defensa, lo cual en modo alguno ha solicitado, habiendo en todo momento ejercitado la acción penal en el juicio oral e incluso en esta segunda instancia.



TERCERO.- En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba (vulneración del derecho a la presunción de inocencia) recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º '¿ el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5).' Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.

Además hay que tener en cuenta la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que parte de la STC 167/2002 , de 18 de septiembre y que ha sido reiterada en otras sentencias posteriores, destacando la STC 272/2005, de 24 de octubre , en cuyo Fundamento Jurídico 2º se establece que " resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo , o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales." Ahora bien, desde la reforma ultima de la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de octubre se dispone en el articulo 792.2 que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida." A su vez el articulo 790.2 párrafo III del mismo texto legal dispone que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada." Estos preceptos impiden que se pueda dictar una sentencia condenatoria por el Tribunal ad quem revocando un pronunciamiento absolutorio o que se dicte una sentencia condenatoria agravando la pena impuesta en base a un error en la apreciación de las pruebas con independencia de la naturaleza de estas (personal o documental), por lo que no habiéndose ajustado el recurso interpuesto a la nueva normativa existente en materia de recursos de apelación contra las sentencias absolutorias o condenatorias agravatorias, procede desestimar el motivo de impugnación invocado y el recurso de apelación interpuesto en lo que hace referencia a las pretensiones de condena respecto a Apolonio que solo ha sido condenado por un delito leve y se pretende su condena por un delito de lesiones de carácter menos grave y respecto a Juan Pablo que fue absuelto de las pretensiones condenatorias ejercitadas en primera instancia.



CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina constitucional tampoco podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos en lo que hace referencia a la pretensión absolutoria ejercitada, debiendo desestimarse el motivo de impugnación invocado.

El recurrente alega que no se ha acreditado una pelea mutuamente aceptada; no está de acuerdo con la exclusión de la responsabilidad penal de Juan Pablo que intervino en un grupo de varias personas en la agresión sufriendo lesiones tanto Elias como Pedro Jesús que intentó defender a Elias .

Concurre la eximente completa de legítima defensa: 1. Agresión ilegitima Originada por Apolonio y Juan Pablo integrantes de un grupo de personas que acorralaron a Elias y luego con arma blanca le redujeron y le derribaron en base a las siguientes pruebas: -La declaración de Leoncio que vio a Juan Pablo como la persona que estaba enfrente y próximo a Elias -La declaración de Ricardo que reconoció a Apolonio y Juan Pablo que junto a otros jóvenes formaron un círculo en torno a Elias , los cuales salieron juntos de la discoteca.

-La declaración de Jose Enrique que manifestó que Apolonio y Juan Pablo formaron un corro alrededor de Elias .

-La declaración de Juan Pablo que reconoció que en compañía de otros amigos formaron un círculo en relación a Elias y fue corroborada por Zaida 2. Inexistencia de provocación Salió de la discoteca para aclarar un malentendido sin que iniciase o provocase discusión o agresión alguna.

3. Proporcionalidad y necesariedad del medio empleado.

Se deduce de las periciales y en especial del informe de urgencias e informe de sanidad de 18 de marzo de Agustín (folios 57 y 59) y posteriormente del informe de Bárbara de 7 de noviembre de 2016 ampliatorio del anterior (folios 146 y siguiente) donde consta que las heridas en mano y antebrazo derecho fueron realizadas con arma blanca siendo compatibles este mecanismo con las lesiones en cara y cuello por lo que la utilización de arma blanca lo que provoca es una situación de inferioridad en la agresión que de por si implica la utilización defensiva de los brazos 4. Participación de una agresión en grupo.

La existencia de una coautoría -4 o 5 personas entre los que se encontraban los otros dos acusados- justifica cualquier medio tendente a reducir o aminorar las consecuencias lesivas.

Todos tenían un propósito conjunto que era el de reducir a Elias para causarle un menoscabo físico importante.

Conforme a la teoría del dominio cabe imputar al coautor por la totalidad del hecho y es cuando habiendo un acuerdo previo o sucesivo para realizar la conducta se produce una contribución de los participantes en la realización del hecho punible.

Sin embargo, examinadas las actuaciones y en especial del visionado del cd de grabación del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende correcta la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos en lo que hace referencia al apelante por las declaraciones suministradas por Elias y Apolonio analizadas detalladamente y en comparación con las suministradas a lo largo de la instrucción de la causa así como por las conversaciones de whatsapp cuyo cotejo obra en el acta al folio 76.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de dos delitos leves de lesiones del articulo 147.2 del Código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

De esta suerte, y aunque al recurrente no le parezca desde su particular valoración que los hechos en realidad fueron una riña mutuamente aceptada tratando por el contrario de poner de manifiesto que en realidad Elias fue acorralado por varias personas y golpeado por estas existiendo una coautoria en base al acuerdo existente entre los diversos agresores, sin embargo, consta claramente como Elias invitó a Apolonio a salir fuera de la discoteca donde habían tenido ya un incidente a raíz de contactar Elias con la novia de un amigo de Apolonio , siendo aceptada la invitación por su oponente, produciéndose la acometida entre ambos aunque discrepen sobre quien es el que golpea primero de ellos, además de hacer referencia Elias a Juan Pablo como otro de los agresores.

Por lo tanto no puede hablarse de agresión ilegitima por parte de Apolonio hacia Elias sino de una riña mutua y desde luego los testigos que depusieron, ya fueran amigos de uno u otro de los contendientes, lo que ponen en evidencia es que son ellos los que se pelean y la intervención de otros es con el objeto de separarles, recibiendo golpes de personas no identificadas, siendo relevante la declaración de Juan Pablo que negó haber agredido a nadie y la de Zaida que manifestó no haber visto los hechos sucedidos en el exterior de la discoteca así como la Ricardo y Jose Enrique que corroboraron el puñetazo proporcionado por Elias a Apolonio asi como la posterior caída de ambos al suelo y su intervención para separar a ambos, por lo que debe excluirse no solo la supuesta agresión ilegitima sino la intervención de los amigos de Apolonio como coautores.

Asimismo, respecto a la inexistencia de provocación por parte del apelante hay que significar que fue él precisamente quien invitó a su oponente a salir fuera aunque diga que fue solo para hablar.

En cuanto a la proporcionalidad y necesariedad del medio empleado hay que destacar que, salvo Elias que manifestó haber sido cortado por una navaja, ninguno de los testigos vio ninguna navaja en la realización de los hechos.

Por lo tanto, el juzgador ha concluido razonablemente que se trató de una riña mutuamente aceptada y por consiguiente tal apreciación excluye la estimación de la eximente completa de legitima defensa del articulo 20.4ª del código penal .

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medió en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente en lo que se refiere a este motivo de impugnación.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Elias contra la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm.1 de Bilbao en la Causa núm. 189/17 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm.7/18 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.