Sentencia Penal Nº 29/2019, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 7/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 7/2018 SUMARIO Nº 4/2018

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 2

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal Sección Primera

Ilma. Sra. Presidenta

Doña Concepción Espejel Jorquera

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Riera Ocáriz

D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez

En la Villa de Madrid, el día cinco de noviembre de 2019, la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 29/2019

En el sumario nº 4/2018, Rollo de Sala nº 7/2018, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 2, seguido por delito de estafa, en el que han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, y como acusado:

Cipriano, con Documento de Identidad Alemán nº NUM000, nacido en Lodz (Polonia) el día NUM001 de 1960, hijo de Eladio y Edurne. El procesado se encuentra en situación de prisión provisional por la presente causa. Defendido por la letrada Doña Elva Leiva Arroyo y representado por la Procuradora Doña Alicia Porta Campbell.

Ha sido ponente la Magistrada Doña María Riera Ocáriz.

Antecedentes

PRIMERO: El procesado en la presente causa Cipriano, nacido el día NUM001-1960 en Lodz (Polonia) y de nacionalidad alemana fue entregado por las autoridades judiciales alemanas por resolución de 29 de enero de 2018, con la que se daba respuesta a la OEDE de 30 de marzo de 2017 emitida por el Jdo. Central de Instrucción 2. La entrega fue autorizada bajo la condición de que, tras la imposición de una pena privativa de libertad o cualquier otra sanción, se ofrezca al reclamado la posibilidad de ser trasladado a la República Federal de Alemania para la ejecución de la pena, si así lo desea.

SEGUNDO: Por auto de 18 de abril de 2018 se acordó la prisión provisional de Cipriano, permaneciendo en dicha situación hasta la fecha actual.

TERCERO: Se señaló juicio oral para el día 4 de noviembre de 2019, en el curso del cual el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como un delito de asociación ilícita previsto en los arts.515-1º y 517-2º CP, versión de la LO 10/1995 y como un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa de los arts.390-2º, 250-6º y 74 del mismo CP. Responde el acusado en concepto de autor. Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art.22-8º CP y la circunstancia atenuante de reparación del daño y de confesión del art.21-5º y 21- 4º CP. Procede imponer por el delito de asociación ilícita las penas de un año de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, multa de 12 meses con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 CP. Por el delito continuado de falsedad en concurso medial con el delito continuado de estafa, 3 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y 9 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros. El acusado indemnizará a los perjudicados o a sus herederos en las cantidades que constan en el apartado primero.

CUARTO: La defensa del acusado se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal y el acusado reconoció los hechos objeto de acusación, no considerando necesaria la continuación del juicio.

QUINTO: El acusado expresó su deseo de ser trasladado a la República Federal de Alemania para el cumplimiento de las penas impuestas en esta resolución.

SEXTO: El fallo de la sentencia fue dictado in voce y las partes manifestaron su intención de no recurrir, por lo que fue declarado firme.

Hechos

Cipriano formó parte de un grupo organizado en el que sus miembros desempeñan diferentes cometidos, como es la localización de ciudadanos alemanes titulares en España de derechos de multipropiedad, el contacto con los clientes, la apertura de cuentas corrientes donde se ingresan los importes obtenidos. En la cima de este grupo se hallan quienes crean la estructura societaria y financiera y se encargan del reparto de los ingentes beneficios de la organización, cuyas diversas células actúan por separado.

El modus operandi utilizado por la organización comienza por una o varias personas que contactan por teléfono con ciudadanos alemanes en representación de una empresa americana ficticia, como ROYAL OLIMPIC CRUISES LTD, JURUBEBA SL, ASTA y CANON INVEST; estas personas decían que dicha empresa tenía sucursal en España y estaba interesada en la compra de la multipropiedad que los ciudadanos alemanes poseían en distintos lugares de la costa de Andalucía y de las Islas Canarias. A continuación, si el cliente estaba interesado, enviaban correos electrónicos procedentes aparentemente de un notario español, con direcciones como www.torresgregorio.com, Asesoría Jurídica Abansys Hostyutec SL, Gregorio Torres & Jan Halupka, Gabriel Gonzaga & Piotr Falenczyk. El falso notario era la persona con la que los perjudicados creían que contactaban telefónicamente y quien les enviaba documentos emitidos aparentemente por el Registro de la Propiedad o la Agencia Tributaria, donde constaban los impuestos y las tasas a abonar para poder ejecutar las ventas y hacer las gestiones necesarias ante el Registro correspondiente.

Cipriano se encargaba de abrir cuentas corrientes por orden de otras personas no identificadas. Desde a abril hasta junio de 2009 procedió a la apertura de 15 cuentas corrientes en distintas entidades bancarias, en su mayor parte de Sevilla, donde se ingresaba el importe percibido de los perjudicados. Las cuentas permanecían abiertas unos dos meses hasta que el acusado las cancelaba mediante la retirada de efectivo. Las cuentas son las siguientes:

NUM002 de la Caja de Ahorros del Mediterráneo.

NUM003 de Caja Sol.

NUM004 de Caixa Catalunya.

NUM005 de BBVA.

NUM006 de Caja Sur.

NUM007 de Banco Sabadell.

NUM008 de Banesto.

NUM009 de Caja Sur.

NUM010 de La Caixa.

NUM011 de Cajamar.

NUM012 de Caja Madrid.

NUM013 de Caja Rural.

NUM014 de Bancaja.

NUM015 de Caja Duero.

NUM016 de Unicaja.

Ciudadanos alemanes transfirieron dinero a las anteriores cuentas tras ser contactados por la supuesta empresa americana ASTA para que procedieran a la venta de sus derechos de multipropiedad. Estas personas recibieron documentos del supuesto bufete Abogados y Notarios Gregorio Torres & Jan Halupka que parecían proceder de la Agencia Tributaria en los que se indicaba que debían proceder al abono de tasas e impuestos para realizar la venta, pues si no lo hacían, podían llegar a perder su derecho de multipropiedad, por lo que los siguientes ciudadanos alemanes ingresaron los siguientes importes:

1. María Consuelo, 7.188,69 euros.

2. Jose Daniel, 12.323,69 euros. 3. Ángela y Luis Angel , 17.777,19 euros.

4. Luis Andrés y Antonieta, 88.562,10 euros. 5. Juan Manuel y Belinda , 19.680,69 euros.

6. Ángel Jesús y Carmen , 12.498,49 euros. 7. Ángel e Graciela , 35.601,72 euros.

8. Anton, 7.677,55 euros. 9. Elsa, 9.354 euros. 10. Armando, 16.562,12 euros.

11. Avelino y Sra. Evangelina, 32.884,64 euros. 12. Cayetano, 6.579,38 euros.

13. Celestino, 6.913,38 euros. 14. Arturo, 6.320,38 euros. 15. David, 9.503,01 euros.

16. Lina, 10.284,33 euros. 17. Margarita, 1.861,78 euros. 18. Federico y Modesta , 1.747,64 euros.

19. Florian, 1.811,23 euros.

20. Heraclio y Dr. Jeronimo, 12.687,24 euros. 21. Laureano, 13.624,64 euros.

22. Luciano, 2.569,64 euros. 23. Manuel, 27.287 euros.

24. Martin, 6.914,38 euros. 25. Melchor, 1.924,50 euros.

26. Patricio y Covadonga, 6.285,95 euros. 27. Remigio, 2.231,65 euros.

28. Rodolfo, 2.529,64 euros.

Cipriano ha sido condenado en sentencias dictadas por tribunales de Alemania, entre otras en sentencia de 4-8-1995 por delito de falsedad, 5- 8-2008 por delito de estafa a un año y dos meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa previsto en los arts.392, 390-1 2º, 248, 250-1 6º, 74 y 77 del CP en vigor en la fecha de autos.

Los hechos relatados integran una continuidad delictiva porque, contemplados de forma conjunta, han obedecido a un propósito único de su autor y a un plan unitario que se va repitiendo en las distintas ocasiones reflejadas, y todos ellos, individualmente considerados, son infracciones penales de idéntica naturaleza. Se cumplen así todos los requisitos que exige el tipo penal de la estafa, en el que un sujeto activo obtiene un enriquecimiento ilícito logrado mediante la utilización de un engaño adecuado y suficiente que induce a error al sujeto pasivo para que éste realice un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero y que nunca se habría producido de no haber mediado el engaño. Como imprescindible elemento intencional, el ánimo de lucro, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado.

La conducta engañosa es, por tanto, el elemento más característico y esencial en la estafa y la jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S ha definido sus requisitos:

1º) Un engaño precedente o concurrente.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad. La jurisprudencia de la Sala 2º del TS afirma que la suficiencia del engaño debe valorarse siempre atendiendo a las condiciones y situación del sujeto pasivo y del tipo de actuación de que se trata. Por ejemplo la STS de 22-5-2.007 afirma que la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino - normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

El engaño que mueve a los perjudicados por la estafa a disponer de su dinero en favor de los integrantes de la organización es elaborado y ejecutado de forma minuciosa, se inicia con el contacto de una supuesta mercantil estadounidense con los perjudicados a los que se dirige indicándoles que están interesados en adquirir sus derechos de propiedad en régimen compartido, si la respuesta es positiva, los titulares de esos derechos siguen recibiendo correspondencia de un supuesto bufete y notaría, en el que figura el nombre del acusado, informándoles de los pasos a seguir; envían así mismo documentos simulados de la Agencia Tributaria con el fin de abonar los imaginarios impuestos y tasas necesarios para formalizar el traspaso de los derechos, pues en caso de no abonar dichas tasas se les advierte que pueden incluso perder la titularidad de sus derechos, y de este modo el desplazamiento patrimonial se consigue cuando los perjudicados ingresan en las cuentas abiertas por el acusado la cantidad presuntamente destinada al pago de los impuestos. Estas cantidades, en realidad, son ingresadas en cuentas de las que es titular el acusado, cuentas cuya duración es muy escasa, pues en pocos meses son canceladas por el acusado al retirar el efectivo de los mismos.

El engaño es suficiente y plenamente adecuado para provocar el desplazamiento patrimonial y se materializa a través de una correspondencia con apariencia de legitimidad, en la que representan un papel importante los documentos que parecen proceder de la Agencia Tributaria.

Se trata de una estafa continuada y también agravada por razón de la cuantía, en la que una de las defraudaciones cometidas supera ya ampliamente el límite de 50.000 euros al que se refiere el art.250-1 6º CP, la cometida en perjuicio de Luis Andrés y Antonieta que asciende a la suma de 88.562,10 euros.

El delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular penado en los arts.392, 390-1 2º y 74 CP es cometido con ocasión de la confección de los falsos documentos procedentes de la Agencia Tributaria en los que se exige el pago de los impuestos y tasas; son documentos íntegramente falsos, confeccionados ex profeso como medio necesario para provocar el desplazamiento patrimonial de la estafa y parte esencial del engaño necesario propio de la estafa, los documentos además son enviados a los perjudicados a través de la correspondencia que les hace llegar el acusado, cuyo nombre figura como integrante de una inexistente firma de abogados. Por tal razón estamos ante un concurso medial de delitos, en el que las falsedades, los documentos falsos de la Agencia Tributaria son determinantes para que los perjudicados entreguen dinero al acusado en la errónea creencia de que están haciendo un pago a la Hacienda española.

SEGUNDO: Los hechos relatados son también constitutivos de un delito de asociación ilícita prevista en los arts.515-1º y 517-2º CP en los que se castiga con pena de uno a tres años de prisión y multa de 12 a 24 meses a los miembros activos de una asociación ilícita que tenga por objeto cometer algún delito o, después de constituida, promueva su comisión.

La STS 470/2017 de 22 de junio precisa que son requisitos del delito: a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo sea duradero, y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación, que en el caso del art. 515.1º CP , inciso primero, ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

En el caso del acusado, se trata de uno de los integrantes de esa organización, cuyos dirigentes no están identificados en este procedimiento, encargado de unas funciones específicas que se ponen de manifiesto en la correspondencia que envía el falso despacho de abogados en cuyo nombre figura el del acusado y en la titularidad de las 15 cuentas corrientes que se han detallado antes, todas ellas abiertas por el acusado, cuentas en las que se ingresan las cantidades transferidas por los perjudicados para ser retiradas unos meses después por el propio acusado.

TERCERO: Cipriano ha reconocido plenamente su participación consciente y voluntaria en los hechos anteriormente relatados, razón por la que se considera que es responsable de los mismos en concepto de autor, como dispone el art.28 párrafo 1º CP.

CUARTO: Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art.22-8º CP, ya que cuando cometió estos hechos, entre los meses de abril a junio de 2009, había sido ya condenado en sentencias dictadas por tribunales alemanes por delitos similares a los que hoy nos ocupan.

El Ministerio Fiscal ha estimado también la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía ( arts.21-7 y 21-4 CP) y la circunstancia atenuante de reparación del daño ( art.21-5 CP), vinculando a este Tribunal, tal y como ha entendido la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (sentencias 848/1996, de 4 de noviembre ; 2351/2001, de 4 de diciembre ; y 578/2008, de 30 de septiembre; sentencias de casación 968/2009, de 21 de octubre , y 348/2011, de 25 de abril).

QUINTO: Procede imponer al acusado las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por el acusado y su defensa, así como las costas del juicio por imperativo del art.123 CP.

SEXTO: En virtud de los dispuesto en los arts.109 y 116 CP, el acusado ha contraído por estos hechos una responsabilidad civil consistente en este caso en la indemnización a todos los perjudicados relacionados en el relato fáctico en las cantidades que fueron ingresados por ellos en las cuentas bancarias abiertas por el acusado.

SÉPTIMO: De acuerdo con lo previsto en los arts.63 a 66 de la Ley 23/2014 de 20 de noviembre, procede acordar la transmisión de la presente sentencia, para su ejecución, a los tribunales penales de la República Federal de Alemania, dado que el acusado no tiene ninguna otra responsabilidad penal pendiente en España y teniendo en cuenta que su entrega por las autoridades alemanas a este Tribunal, en ejecución de la OEDE librada a tal efecto, fue condicionada a su devolución al país del que es nacional para el cumplimiento de la pena y que el acusado ha solicitado cumplir dicha pena en Alemania.

Fallo

Que debemos condenar y condenar a Cipriano como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial, con la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de confesión tardía y la atenuante de reparación del daño, a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 3 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Debemos condenar y condenar a Cipriano como responsable en concepto de autor de un delito de asociación ilícita, con la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de confesión tardía y la atenuante de reparación del daño, a las penas de un año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de doce meses con una cuota diaria de 3 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

El acusado deberá indemnizar a los siguientes perjudicados en las siguientes cantidades:

1. María Consuelo, 7.188,69 euros.

2. Jose Daniel, 12.323,69 euros. 3. Ángela y Luis Angel, 17.777,19 euros.

4. Luis Andrés y Antonieta, 88.562,10 euros. 5. Juan Manuel y Belinda, 19.680,69 euros.

6. Ángel Jesús y Carmen, 12.498,49 euros. 7. Ángel e Graciela, 35.601,72 euros.

8. Anton, 7.677,55 euros. 9. Elsa, 9.354 euros. 10. Armando, 16.562,12 euros.

11. Avelino y Sra. Evangelina, 32.884,64 euros. 12. Cayetano, 6.579,38 euros.

13. Celestino, 6.913,38 euros. 14. Arturo, 6.320,38 euros. 15. David, 9.503,01 euros.

16. Lina, 10.284,33 euros. 17. Margarita, 1.861,78 euros. 18. Federico y Modesta, 1.747,64 euros.

19. Florian, 1.811,23 euros.

20. Heraclio y Dr. Jeronimo, 12.687,24 euros. 21. Laureano, 13.624,64 euros.

22. Luciano, 2.569,64 euros. 23. Manuel, 27.287 euros.

24. Martin, 6.914,38 euros.

25. Melchor, 1.924,50 euros.

26. Patricio y Covadonga, 6.285,95 euros. 27. Remigio, 2.231,65 euros.

28. Rodolfo, 2.529,64 euros.

Se imponen al acusado las costas de este juicio.

Habiendo sido declarada firme la presente sentencia, procede su transmisión a las autoridades judiciales de la República Federal de Alemania para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.