Sentencia Penal Nº 29/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 1/2019 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 29/19
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE ILMO. SR.
MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
REFERENCIA:
P. ABREVIADO Nº 1/2019
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 929/2017
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº 7)
En la ciudad de Cádiz a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente
causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de
sustancias que causan grave daño contra el acusado Jorge , con D.N.I. nº NUM000 , natural de CADIZ y vecino
de Puerto Real C/. DIRECCION000 ( DIRECCION001 nº NUM001 Blq. NUM002 - NUM003 (Teléfono NUM004
), nacido el día NUM005 /1974, hijo de Norberto y Tania , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta,
y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª INMACULADA CONCEPCION
BERMUDEZ CORRERO y defendido por el Letrado D. SANTIAGO RODRIGUEZ-VILLAMIL FERNANDEZ.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA ISABEL DOMINGUEZ
ALVAREZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 28/1/19 , con asistencia de todas las partes personadas.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO DEL inciso 1ª del artículo 368 del Código penal, reputando como autor al acusado, sin circuntancias modificativas de la responsabilidad personal, solicitando las penas de 3 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO Y MULTA DE 30 EUROS CON 15 DÍAS DE RESPONSABGILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO.

COSTAS. Dese a la droga intervenida el destino legal.



QUINTO.- Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo su postura de inexistencia de hecho punible e inocencia de su patrocinado, para el que pidió la libre absolución.



SEXTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 15/9/17 sobre las 20 horas, Jorge , mayor de edad y, con antecedentes penales no computables en la causa, contactó con Ariadna y Ruperto , quienes ya lo esperaban, en la Avda del Guadalquivir esquina C/. Santo Domingo de la Calzada en Cádiz, haciendo entrega a Ruperto de un envoltorio que éste guardó en el bolsillo izquierdo del pantalón,y haciendo entrega éste al acusado de una cantidad de dinero no concretada.

El envoltorio resultó 'rebujito', con un peso de 0,103 gramos de cocaína con riqueza del 50,5% y heroína con riqueza del 10'3% con un valor en el mercado de 10 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados se han obtenido tres valorar en conciencia, conforme al artículo 741 de la LECr. las pruebas practicadas en el acto del plenario bajo los principios de inmediación y contradicción, en tal sentido los testimonios de los agentes NUM006 y NUM007 fueron rotundos, claros y taxativos en cuanto que, una vez que decidieron montar un dispositivo de vigilancia sobre Ruperto y Ariadna , por entonces pareja de aquél, al ser conocidos toxicómanos, ven como la pareja se aposta en una especie de jardín en espera del acusado, quien una vez que llega, hace entrega a Ruperto de envoltorio que este guarda en el bolsillo izquierdo del pantalón, Ruperto le entrega a su vez al acusado dinero cuyo importe no pueden concretar, y una vez realizada tal operación se marchan sin más del lugar, no pudiendo alcanzarse al acusado al introducirse rápidamente en un portal, y emprendiendo el seguimiento de Ruperto al que, sin perder de vista en ningún momento, le interceptan, y he aquí que , practicado el cacheo lo que se incauta , justamente en el bolsillo izquierdo del pantalón , es la papelina que tras ser analizada (no se impugna cadena de custodia ni analítica), resultó ser mezcla de cocaína con heroína.

Estos testimonios gozan de plena credibilidad en cuanto que no se constatan circunstancias que hagan sospechar de que no se ajustan a lo realmente acontecido, mientras que estas circunstancias sí concurren en Ariadna , actualmente pareja del acusado, y Ruperto , quien aun cuando argumenta que no la compró al acusado la papelina, ni tan siquiera coincide con Ariadna en su origen, así mientras que ésta señala que la habían comprado fuera de Cádiz, ya que solían comprar en Sanlúcar o Jerez, Ruperto manifestó que la había comprado aquel día en Cádiz, en el casco antiguo, que no tenían dinero para salir fuera de Cádiz a comprarla.

Como apunta entre otras la STS nº 793 de 28/11/14, en la praxis es bien conocido que los compradores cuando comparecen en los Tribunales, niegan la adquisición de droga respecto de aquél que comparece como acusado.



SEGUNDO.- Estos hechos son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública que causa grave daño a la Salud tipificado en el articulo 368 del Código Penal apareciendo tanto la heroína como la cocaína en los Anexos I y IV del Convenio Marco de Estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30 de Marzo de 1961 ratificado por España en 1966 Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972 ratificado el 15 de Diciembre de 1976 y Real Decreto 2829/1997 de 6 de Octubre que señalan tanto a la heroína como a la cocaína como sustancias gravemente dañosos para la salud por producir perniciosos efectos sobre el organismo de los consumidores, por la pronta y grave dependencia que puede llegar a producir. La sustancia intervenida en el caso concreto que nos ocupa, cuya cadena de custodia y analítica no han sido impugnadas han resultado ser cocaína con principio psicoactivo en 0,103 gramos de un 50,5% y heroína con un 10,3% de riqueza.



TERCERO.- Es penalmente responsable en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal Jorge , debiendo entender de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal relativo al subtipo atenuado de menor entidad al tratarse de una sola papelina, carecer de antecedentes penales, respecto de delitos contra la salud pública, y por no constar las circunstancias en las que, según los agentes, tuvieron lugar más intervenciones con el acusado con posterioridad a estos hechos.



CUARTO.- Por lo que hace a la circunstancia atenuante de toxicomanía, como reitera el Tribunal Supremo entre otras la Sentencia de 25/4/01 y 25/9/03, las circunstancias atenuatorias deben estar tan acreditadas como los hechos que determinan la aplicación del tipo delictivo, y mas concretamente, en relación con la toxicomanía, viene matizando el Tribunal Supremo, en sentencia de 23/12/10 y de 11/6/14 entre otras, que, en ningún caso puede aceptarse que la mera condición de consumidor o, adicto al consumo, por sí misma, sea suficiente para apreciar la atenuación.

En el caso que nos ocupa, resulta contradictorio invocar una atenuante de toxicomanía cuando el acusado en el plenario manifestó que, acababa de salir de prisión después de varios años de condena y que estaba limpio, que en aquél momento no consumía absolutamente nada. Aun atendiendo a la documental expedida por el C.P.D., ninguna conclusión contraria a lo manifestado por el acusado puede obtenerse cuando efectivamente, se observa que, desde el año 2004 ha estado en programas de deshabituación seguidos en Centro Penitenciario hasta que en julio de 2017, se le deriva de Puerto II al Centro de Tratamiento Adicciones de Cádiz, del que es usuario desde el 21/7/17, coincidiendo con la manifestación del acusado de que, acaba de salir (en el verano) de la cárcel después de varios años de condena, siendo la conclusión del Centro de Tratamiento de Adicciones cuando el 21/7/17 se recepciona al acusado como paciente, el de abstinente, adscribiéndolo en diciembre de 2017 a programa de Metadona, si bien, a fecha 15/1/19, dado que no asiste al Centro de forma regular el Centro informa que desconoce ya su situación en general y, con respecto al consumo.

A tenor de lo expuesto no procede la apreciación de atenuante alguna.



QUINTO.- Las costas, conforme al artículo 240 de la LECr. Se imponen al condenado.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación al caso.

Fallo

Condenamos a Jorge como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, de menor entidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 euros con 10 días de arresto subsidiario caso de impago y costas.

Dese a la droga el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'