Sentencia Penal Nº 29/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 284/2016 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sumario nº 284/16
Juzgado de Instrucción Número 11 de Madrid
Sumario ordinario nº 2/15
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
MAGISTRADOS
D. Francisco David Cubero Flores
Dña. Pilar Alhambra Pérez
D. Francisco Javier Teijeiro Dacal
SENTENCIA Nº 29/19
En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve
La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados
arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 18 de enero de 2019, la causa seguida
con el nº 284/16 del Rollo de Sala, correspondiente al sumario ordinario nº 2/15, dimanante de las diligencias
previas nº 2954/15 del Juzgado de Instrucción Número 11 de Madrid, por un delito de abuso sexual, contra
Esteban , nacido en Usulutan (El Salvador) el día NUM000 de 1991, hijo de Fernando y Reyes ,
con pasaporte nº NUM001 y sin antecedentes penales conocidos en nuestro país, representado por la
Procuradora Dña. Fátima- Beatriz Dema Jiménez y defendido por el Letrado D. Andrés Arévalo Pérez-Fontán.
Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D.
Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, a tenor del reconocimiento de hechos realizado por el procesado, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183-1 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor, solicitando se le imponga la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, con imposibilidad de aproximarse a víctima, a una distancia no inferior a 500 metros, así como a su domicilio o centro escolar, prohibiéndosele todo tipo de comunicación oral o escrita con ella durante un periodo de quince años, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Código Penal . A tenor del artículo 89-5 del mismo Código , procederá sustituir la pena de prisión por su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en nuestro país, durante diez años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o hubiere cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta. Además, deberá indemnizar a la menor en la cantidad de mil euros por el daño moral causado.

La Letrada de la acusación, en igual trámite, se adhiere a la solicitud del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en trámite de conclusiones definitivas, mostró su conformidad con la solicitud de las acusaciones durante el plenario y en los términos ya expuestos.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se considera probado, y así se declara expresamente, que el súbdito salvadoreño, Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación irregular en nuestro país, quien se encargaba de ir a recoger al colegio a la menor Teresa , junto con el cuidado de su hermano pequeño, mientras su madre Zulima se encontraba trabajando, sobre las 13,30 horas del día 15 de junio de 2015, en la vivienda donde residía la menor de cinco años de edad, sita en la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 , Puerta NUM004 de Madrid, cuando se encontraba junto a ella viendo la televisión en la habitación de su madre, la niña sentada y el procesado tumbado, con ánimo de satisfacer su libido, metió su mano por debajo del pantalón tocando sus partes íntimas, si bien no consta acreditado que llegara a introducir su dedo en la vagina de la menor, ocasionándole un eritema vulvar del que sanó sin día alguno de curación.



SEGUNDO.- Habiéndose procedido a la detención de Esteban el día 22 de junio de 2015, fue puesto en libertad al día siguiente, con la expresa prohibición de aproximarse a la menor Teresa , a su domicilio o colegio, o de comunicarse con ella por cualquier medio, hasta la adopción de resolución definitiva en proceso penal.

Al encontrarse el encausado en situación de libertad provisional y no comparecer a la reanudación del juicio oral previsto para el pasado día 6 de octubre de 2016, hubo de decretarse su busca y captura, siendo detenido el día 11 de agosto de 2017 en su país de origen. Una vez tramitado el procedimiento de extradición, fue puesto a disposición de los tribunales españoles el día 21 de noviembre de 2018, hallándose desde entonces en situación de prisión provisional por esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo y que, según reiterada jurisprudencia (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo 647/1998, de 7 de mayo y 197/2005, de 15 de febrero ), son los siguientes: a) un contacto corporal o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, siempre que no constituya un acceso carnal; b) el contacto puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél; y, c) existencia de un ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Por tanto, y a tenor de esa misma jurisprudencia, podemos concluir que se exige: a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y, c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento ( STS 1216/2006, de 11 de diciembre ).

Y en el supuesto examinado, el hecho de meter la mano por debajo del pantalón de Teresa , quien en ese momento tenía solo cinco años, tocando sus partes íntimas, aunque no conste acreditado que hubiere existido penetración, reúne todos los presupuestos enumerados y, en concreto, el primero de ellos -objetivo-, pues se aprecia esta figura delictiva cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole realizados en zonas erógenas o en sus proximidades ( STS 1619/1998, de 22 de diciembre ). Ni que decir tiene que por tratarse de un delito de tendencia, se consuma instantáneamente y por la sola ejecución del contacto o tocamiento, aunque sea elemental y breve ( STS 647/1998, de 7 de mayo ).

Por lo demás, no puede subsistir tampoco ninguna duda sobre la concurrencia del segundo elemento -psicológico-, pues la existencia del ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, se evidencia por el hecho de palpar con sus dedos la zona genital de la menor, sin perjuicio de recordar que incluso la doctrina más reciente del Tribunal Supremo (por todas, Sentencias de 10 de diciembre de 2014 y 22 de junio de 2016 ) parece excluir ya la necesidad del ánimo libidinoso en los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. En realidad, la jurisprudencia no exige ya, pues, en este tipo de delitos, la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y estrictamente tampoco lo exige el tipo penal del artículo 183-1º del Código Penal , el cual pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción. Dicho más claramente, el móvil no forma parte ya del tipo penal, sólo se requiere que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor.

Finalmente, concurre asimismo el último elemento enumerado, pues la conducta descrita vulnera de forma evidente la libertad o indemnidad sexual de la víctima, la cual carecía por su edad e inmadurez de la capacidad para decidir acerca de su libertad sexual.

En consecuencia, la realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la conformidad manifestada durante el juicio por el propio procesado. Además del reconocimiento libre y voluntario del mismo, durante el plenario la madre de la menor ratificó el contenido de su denuncia, procediéndose al visionado y reproducción de la exploración judicial de la menor practicada en fase de instrucción con todas las garantías (folios 103 a 108), y figurando unidos a los autos pericial psicológica sobre análisis de credibilidad del testimonio de la menor (folios 125 a 127), junto con los correspondientes partes médicos (a los folios 35 y 118) y el dictamen forense de las lesiones que sufre (al folio 85 del rollo de sala), de todo lo cual se infiere la participación del encausado en los hechos declarados probados; pruebas que, por otra parte, no han sido impugnadas en el plenario de acuerdo por todas las partes.



SEGUNDO.- De ahí que, por todo lo expuesto, se considera responsable de este delito, en concepto de autor, a Esteban por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



TERCERO.- Y a tenor de lo previsto en el artículo 66, apartado primero, regla sexta del Código Penal , habiendo sido calificados los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183-1 del Código Penal , procede imponer al encausado, vista su conformidad y de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la expresa prohibición, además, de aproximarse a la víctima, Teresa , a su domicilio, centro escolar o cualquier otro lugar en que se encuentre o que frecuente, a una distancia no inferior a quinientos metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, oral o escrito, por un periodo de catorce años y seis meses, máximo legal previsto de acuerdo con lo establecido en el artículo 57-1, in fine del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el artículo 106-1 e ) y f) del Código Penal .

En todo caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 89-5 del Código Penal , se sustituirá la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión del territorio nacional cuando haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, alcance el tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con expresa prohibición de entrada en España durante un periodo de diez años.

Por lo demás, y en materia de responsabilidad civil, según lo dispuesto en el artículo 109, en relación con el artículo 116, ambos del Código Penal , como quiera que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, procede condenar al procesado al pago de la suma de 1.000 euros en concepto de perjuicio moral, en atención a la edad de la menor y, sobre todo, vista la expresa conformidad de las partes sobre su concreto importe.



CUARTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , el condenado deberá abonar las costas procesales derivadas de la sustanciación de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Esteban , como responsable de un delito de abuso sexual previsto en el artículo 183-1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE, A MENOS DE QUINIENTOS METROS, al domicilio, centro escolar y cualquier lugar donde se halle, o que frecuente, la menor Teresa , así como de COMUNICARSE CON ELLA por cualquier medio, oral o escrito, durante un periodo de CATORCE AÑOS Y SEIS MESES.

Deberá indemnizar, además, al representante legal de la menor en la cantidad de MIL EUROS (1.000 euros) por el perjuicio moral causado.

Y cuando haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, alcance el tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, procédase a la sustitución de la pena privativa de libertad restante por la expulsión del territorio nacional, con expresa prohibición de entrada durante un periodo de diez años.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese en todo caso al penado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa en la forma determinada por la ley.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las mismas de que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación, en caso de que no se hubieran respetado los requisitos o términos de la conformidad previstos en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.