Sentencia Penal Nº 29/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 7/2020 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCION PRIMERA

Rollo nº:7/20

Órgano de Procedencia:Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma.

Procedimiento de Origen:Procedimiento Abreviado 30/19

SENTENCIA núm. 29/2020

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Rocío Martín Hernández

Dña. Gemma Robles Morato

En Palma de Mallorca, a tres de marzo de dos mil veinte.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y los Ilmos. Sres. Magistrados Dña. Rocío Martín Hernández y Dña. Gemma Robles Morato, el presente Rollo núm. 7/20, incoado en trámite de apelación por un delito de apropiación indebida, frente a la Sentencia núm. 285/19, dictada en fecha 28 de agosto de 2019 por el Juzgado de lo Penal número nº 5 de Palma en el Procedimiento Abreviado30/19, siendo parte apelante D. Bernabe, y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'Que debo condenar y condeno a Bernabecomo autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas, y a que indemnice a la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en c/ DIRECCION000 NUM000 de Sóller en 900 euros más los intereses legales..'

SEGUNDO.-Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación D. Bernabe, representado por el Procurador D. Roberto Tugores Sans, y con la asistencia del Abogado D. Juan Jaime Valladolid Cushion.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal para la impugnación del recurso.

TERCERO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, no se acepta el relato de hechos probados que recoge la sentencia recurrida, que se modifican en los siguientes términos:

El acusado, D. Bernabe, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia de 29 de noviembre de 2011 por un delito de estafa, no privado de libertad por razón de esta causa, en noviembre de 2015 después de haber recibido el encargo de reparación de las puertas eléctricas de la comunidad de propietarios del inmueble sito en la calle DIRECCION000 NUM000 de Sóller, a través de la empresa de su propiedad HABITA2 MALLORCA elaboró un presupuesto por importe de 1.181,70 euros en concepto de cambio de dos motobombas y montaje de las mismas, y recibiendo para la adquisición de los nuevos motores a sustituir, la cantidad de 900 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado no hubiera adquirido y reemplazado los motores y que, por ello, hubiera hecho suya la cantidad recibida sin destinarla al fin expresamente indicado.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que le ha condenado como autor de un delito de apropiación indebida, sustentando tal recurso en dos motivos: la infracción del derecho a la presunción de inocencia, y la indebida aplicación del art. 253.1 del Código Penal. Así, en relación al primer motivo, manifiesta que el único indicio que hay en contra del recurrente es la declaración del denunciante, testimonio contradictorio con el prestado por el acusado, y que no reuniría los criterios de interpretación fijado por la jurisprudencia para prevalecer sobre la declaración del acusado, por lo que esa falta de prueba de cargo suficiente habría vulnerado el principio de presunción de inocencia de su patrocinado.

En este sentido considera que no hay ninguna corroboración periférica que avale el testimonio del denunciante. En primer lugar, porque el denunciante no aportó prueba alguna referida a que, debido a la falta de cumplimiento de los trabajos encargados al acusado, se tuvo que contratar a otra persona para que realizara esos trabajos para cuya ejecución el acusado ya había recibido un dinero a cuenta. Insiste en el hecho de que, ciertamente, su patrocinado recibió la cantidad de 900,00 euros para instalar unos motores que sí que fueron instalados, como justificaron los testigos que declararon en el juicio. Muestra su disconformidad con que la condena se sustente en el hecho de no haberse aportado la correspondiente factura de los trabajos ejecutados, como le reprocha la Juzgadora, ya que la prueba de cargo la tiene que aportar la acusación, máxime cuando tiene facilidad para ello, lo que no se ha producido. Sostiene que su patrocinado explicó que no tenía las facturas porque los trabajos se habían ejecutado varios años antes y, al haber quebrado su empresa, ya no disponía de las facturas.

Considera que la declaración del denunciante no ha sido persistente, ya que dio una versión diferente en cada declaración (que los trabajos no se realizaron; que el denunciante se llevó los motores a reparar y siguen sin funcionar; que el denunciante fue a realizar los trabajos pero no los terminó). Considera que estas contradicciones ponen de relieve, por un lado, la insatisfacción del denunciante con los trabajos (con su ejecución) y, por el otro, que ha ido adaptando sus declaraciones a sus intereses.

Esa insatisfacción con el trabajo ejecutado demuestra que hay un resentimiento hacia el acusado por lo que no es más que un incumplimiento contractual. El denunciante dice que el acusado tenía deudas con otras personas, pero no aportar pruebas de ello.

El recurrente hace un repaso de las diferentes declaraciones testificales efectuadas en el juicio para concluir que Miguel no tuvo conocimiento directo de los hechos puesto que su relación con la gestión de la administración de la finca comenzó dos años después de los hechos; y aunque dice que le consta que se contrató a otras empresas para reparar las puertas, él no las contrató. Además, habla de un solo motor, cuando en todo momento se ha hablado de dos o cuatro. Lo que sabe es por lo que le han contado los vecinos, por lo que su testimonio es meramente de referencia, sin ser una prueba de cargo suficiente.

Frente a todo ello, dice que su patrocinado ha mantenido un relato coherente en todo momento. Explicó que le contrataron para realizar trabajos en relación a dos juegos de motores, dos por juego. Que cambió los dos primeros y que al comprobar que los otros dos no funcionaban bien trató de repararlos; y, al no poder hacerlo, hizo un nuevo presupuesto que no fue aceptado por la comunidad, siendo ese el verdadero motivo de la ruptura de la relación comercial. De hecho, tiene un dinero por cobrar. Repasa la declaración de los testigos que, según él, han confirmado su versión, esto es, que su patrocinado realizó trabajos para la comunidad de propietarios y que cambió los motores.

Por lo que respecta al segundo motivo impugnatorio, considera que las pruebas practicadas han puesto de manifiesto la atipicidad de la conducta atribuida a su patrocinado, puesto que no concurren los elementos del delito de apropiación indebida. Se estaría, a lo sumo, ante un incumplimiento contractual por parte del acusado. Éste llevó a cabo los trabajos, pero no los hizo a satisfacción del denunciante o se hicieron parcialmente, lo que constituye una cuestión meramente civil, debiéndose reclamar en dicha jurisdicción la devolución del dinero o lo que sea procedente. Nunca puede dar lugar a un ilícito penal por aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal. Además, alega el recurrente que la jurisprudencia ha excluido la tipicidad en caso de deudas pendientes de liquidación y, en el presente caso, el acusado realizó los trabajos de manera completa, trabajos que generaron un crédito a su favor por cuanto tuvo que contratar a otros trabajadores a cuyo pago destinó la provisión de fondos recibida.

En atención a todas estas consideraciones solicita la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que absuelva a su patrocinado.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso al considerar que la sentencia impugnada es conforme a derecho desde la perspectiva de la valoración de la prueba practicada en el juicio, sometida al principio de inmediación y contradicción, de tal manera que la conclusión solo puede ser rectificada en caso de error patente a la hora de realizar ese proceso valorativo, o por ausencia de prueba de cargo, situaciones que no se habrían dado en la sentencia combatida. Entiende el Ministerio Fiscal que la prueba practicada ha confirmado la entrega del dinero al acusado para que instalara unos motores cuya instalación, sin embargo, no se ha acreditado.

Considera que concurre el motivo de infracción de ley invocado desde el momento en que el factum de la sentencia contiene todos los elementos de delito de apropiación indebida, especialmente la recepción de un dinero que debía destinarse a un fin concreto y al que no se destinó, concurriendo en el acusado ánimo de lucro propio.

Por ello solicita la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Expuestos los términos del recurso, la parte recurrente formula como motivos independientes tanto el derecho a la presunción de inocencia como la infracción de ley. Ahora bien, el contenido argumentativo de ambos motivos parece reconducirse a una errónea valoración probatoria que habría conllevado la vulneración de la presunción de inocencia del acusado ya que los hechos no tendrían relevancia penal -por tanto, no serían constitutivos de un delito de apropiación indebida-, sino que tendrían una naturaleza civil al sustentarse en la disconformidad de la comunidad de propietarios contratante con los trabajos realizados por el acusado en relación a la reparación de unos motores.

Comenzando por la tipificación penal de los hechos que se hace en la sentencia, en orden a determinar si estamos ante una indebida aplicación del art. 253 del Código Penal, debemos empezar diciendo que los hechos que se describen en el relato fáctico de la sentencia ponen de relieve la existencia de un contrato de arrendamiento de obra entre las partes. En virtud de dicho contrato la comunidad de propietarios de la que el denunciante fue en su día presidente, encargó al acusado la reparación de las puertas eléctricas de acceso a la comunidad sita en la calle DIRECCION000 NUM000, de Sóller.

Partiendo de esta relación contractual, el Ministerio Fiscal formuló inicialmente acusación por un delito de apropiación indebida, si bien a la hora de elevar a definitivas sus calificaciones definitivas planteó una calificación alternativa, al considerar que los hechos también podrían ser constitutivos de un delito de estafa. La Juzgadora se decanta por la calificación inicial y, considera que estamos ante un supuesto de apropiación indebida en su modalidad de distracción, por no haberse dado a los bienes recibidos (el dinero) el destino convenido.

Teniendo en cuenta los verbos nucleares de tipo penal recogido en el antiguo art. 252 (anterior a la reforma de la LO 1/15) -se apropiaren y distrajeren- la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida incidiendo en que, mientras la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 513/2007, de 19 de junio).

También hace referencia a esta segunda modalidad comisiva del delito de apropiación indebida la STS 12-7-2012, que entiende que la modalidad típica consistente en la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Dice la sentencia que cuando se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega o a quien le estaba destinada.

La STS 526/2016, de 16 de junio se refiere a este tema al decir que 'si el legislador incluía los dos verbos, había que pensar que no era una mera redundancia. Algunos sostuvieron que ahí se contemplaban los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero. Distraer, en otra línea, en la concepción que vino a imponerse en la jurisprudencia significaría desviar del fin pactado. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre, 513/2007 de 19 de junio o STS 664/2012, de 12 de julio)'. Tal modalidad comisiva, la distracción de dinero, no ha desaparecido tras la reforma, pese a que el vigente art. 253 no mencione expresamente el verbo distraer, como sí hacía el art. 252. Así lo ha venido a señalar el Tribunal Supremo, SS 30-1-2016 y 2-3-2016 y A 2-9-2019, resolución ésta última que dice que 'el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal ha pasado a estar igualmente regulado en el artículo 253 del actual Código Penal, sin experimentar tampoco ninguna modificación significativa en los términos pretendidos'.

Pues bien, debemos recordar, en primer lugar, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que esta modalidad contractual -el arrendamiento de obra- no siempre es una de las figuras típicas a las que se refiere el actual art. 253. En este sentido se manifestó el Tribunal Supremo en una antigua sentencia de fecha 27-10-1986, cuando dijo que 'Este Tribunal, ha venido sosteniendo y declarando que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa -salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del 'accipiens' en el artículo 535 (actual art. 252), pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propia de todo dueño. En lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, a la par que el arrendamiento de servicios, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904, 8 de noviembre de 1960, 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961, 12 de febrero de 1962, 13 de marzo de 1963, 20 de octubre de 1976, 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979, entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el 'dominus' entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del 'tradens' la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio'.

El supuesto de hecho contemplado por dicha sentencia hacía referencia a una mujer (la denunciante), que había concertado con los acusados la reconstrucción de una pequeña casa de su propiedad, mediante precio de 1.450.000 pesetas las cuales se harían efectivas en sucesivas entregas de 250.000 pesetas, la primera de ellas anticipada, y las demás consecuentes con el progreso o progresión paulatina de las obras convenidas, llegando a efectuar cuatro entregas, que ascendieron a un total de 1.000.000 de pesetas, parte de las cuales invirtieron los imputados en las obras estipuladas, si bien, otra parte, que asciende a 370.000 pesetas, la destinaron a otros fines distintos. La referida sentencia concluyó que no podía hablarse de apropiación indebida sino de un mero incumplimiento contractual, reclamable en vía civil, puesto que los acusados no recibieron el dinero en concepto de administración, sino en el de arrendamiento de obras y, por lo tanto no se les transfirió la posesión legítima de las sumas recibidas en concepto de precio, sino la propiedad de las mismas, pudiendo disponer de ellas tanto en provecho de la arrendataria como en provecho propio, sin que esta última hipótesis pudiera ser criminalizada, sin perjuicio de la reclamación civil correspondiente por el incumplimiento contractual producido.

Conforme a esta doctrina, la STS 1-2-2007 analizó un supuesto en el que se había encargado a los acusados la realización de unas obras de remodelación de una vivienda mediante la firma de un documento contractual donde, bajo la denominación de 'presupuesto', se detallaban los trabajos a realizar, así como el importe de las obras y las condiciones de pago de las mismas. El dueño de la obra había entregado a los acusados dos pagos a cuenta de las futuras dietas de los acusados en la ejecución de los trabajos contratados, trabajos que ni siquiera comenzaron los acusados, los cuales se quedaron con las cantidades entregadas sin devolvérselos al dueño de la obra que las había satisfecho.

La referida sentencia entendió que no cabía el delito de apropiación indebida por el que había condenado la Audiencia Provincial, al entender que ese criterio llevaría a considerar que todo incumplimiento de un contrato sinalagmático es constitutivo del delito del art. 252 CP, conclusión que no es compatible con nuestra jurisprudencia ni con el principio de que 'no existe prisión por deudas', es decir por simple incumplimiento de contratos. Dice la sentencia que 'En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP ('otro título que produzca obligación de entregar o devolver') requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados. En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C. Civil), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP, pues las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición.

De esta doctrina se hace eco, y la hace suya, la STS 12-4-2013, en un supuesto en el que la Audiencia había condenado como autor de un delito de apropiación indebida a quien había suscrito un presupuesto para la reconstrucción del tejado de una vivienda recibiendo una primera entrega de una tercera parte de lo presupuestado y, posteriormente, un segundo tercio de ese presupuesto, y que, como consecuencia de dificultades en la obtención de la licencia de obra, abandonaron el trabajo iniciado, persistiendo en ese abandono una vez solventado ese inconveniente, sin haber devuelto cantidad alguna de lo percibido. Según la referida sentencia, solo cabría apropiación indebida si hubiese existido una aportación de materiales por parte del principal o dueño de la obra; sin que sea viable conformar tal tipo penal cuando es el contratista quien está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. 'El dueño se obliga a entregar el precio global pactado; el contratista, a efectuar la obra y a todas las aportaciones necesarias para culminarla. Ambas modalidades de arrendamiento de obra merecen regulación divergente en los arts. 1588 y siguientes del Código Civil. Las diferencias obedecen a esa idea. Si el contratista se obliga a poner el material además de su trabajo, la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia carecerá de repercusión en el precio convenido'.

Más recientemente, la STS 525/2016, de 16 de junio, antes citada, incide en esta cuestión al decir que 'Pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver o entregar un equivalente, o invertir en fin predeterminado, es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida. El arrendamiento de obra a la que se reconduce la relación civil entre denunciantes y recurrentes, no sería uno de esos títulos en la medida en que no hubo aportación de materiales por parte de quienes realizaron el encargo. El metálico se entregó como pago del precio. Los contratistas lo recibieron a título dominical; en pago -en su caso, anticipado- de los trabajos a realizar.

Esta sentencia, tras recoger el precedente de la STS 27-10-1986 antes transcrito, insiste en que 'Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo. Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales no importa a qué precio ni de qué forma, es imposible colmar la tipicidad del anterior art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción ahora no explicita en el actual art. 253. Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento también doloso; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente. Los acusados percibieron el dinero para incorporarlo a su patrimonio como remuneración por obras que debían realizar y concluir. El incumplimiento, si se quiere injustificado e incluso engañoso, de esa obligación carece por sí solo de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre) salvo que los ardides o artificios puestos en juego tengan capacidad por sí mismos de alumbrar otra tipicidad (v.gr. falsedad, como sucede aquí; o estafa, si fuesen previos y causales respecto de la entrega de cantidades)'. Dicha sentencia no hace sino reiterar lo que ya había dicho anteriormente la STS 12-4-2013, que, además, había matizado esta afirmación en el sentido de que 'Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo... Por eso, en la más forzada de las interpretaciones, a lo más que podría llegarse es a un delito de apropiación indebida pero nunca por el total percibido, como ha afirmado la Audiencia, sino por las cantidades que específicamente se hubiesen recibido para invertirlas en la provisión de los materiales para la obra.'.

Pues bien, si nos atenemos a la documentación obrante en autos, doc. 7, la relación contractual existente entre las partes puede incluirse en esa excepción, por cuanto la cantidad de la que se habría apropiado el acusado lo fue en concepto de 'aprovisionamiento del material'. Por eso, esa cantidad que, según la sentencia, no fue invertida en la compra de los motores ni fue devuelta a la comunidad de propietarios promotora de las obras, sí podía constituir la base del delito de apropiación indebida por el que el acusado ha sido condenada en la instancia.

TERCERO.- Sentado lo anterior, procede analizar ahora si, desde el punto de vista de la valoración probatoria, la sentencia ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado. El ATS 12-9-2019 nos recuerda que ' Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo'.

En parecidos términos ya se había pronunciado la STS 282/2019, de 30 de mayo, al decir que a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Ahora bien, como sigue diciendo la sentencia 'cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

(...) Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del art. 24.2, que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.'. Y es que, como ya ha señalado el Tribunal Supremo (S 11.12.2013) no se puede olvidar que la actividad de enjuiciamiento es, por un lado, una actuación individualizadora no seriada; y, por otro, es una actividad razonable. Por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenad, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En parecidos términos se pronuncia la STS 119/19, de 6 de marzo cuando dice que le está permitido al juez o tribunal superior 'verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia'.

Descendiendo de esta doctrina al caso concreto, el recurrente considera que se le ha condenado sin prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia; y ello habría sido así porque, por un lado, la declaración en el plenario del denunciante fue contradictoria con lo que había manifestado en anteriores momentos, -ante la Policía y ante el Juez de Instrucción- y, por otro, porque la Juzgadora ha obviado la prueba de descargo propuesta.

La Juzgadora explica en la sentencia cuáles son los medios de prueba que ha valorado, recogiendo lo que cada uno de los testigos manifestó en el acto de juicio, para concluir que el acusado se había apropiado del dinero que recibió para la adquisición de unos motores nuevos porque no los compró, tal y como sostuvo el denunciante, y porque no justificó documental ni testificalmente la compra de dichos motores, compra que sostenía el acusado.

En relación a la declaración del denunciante, la Juzgadora no hace sino recoger lo que el mencionado testigo manifestó en el acto de juicio, donde afirmó de manera rotunda que el acusado no instaló los motores que tenía que haber comprado y para lo cual se le entregó la cantidad de 900,00 euros.

Por lo que respecta a la primera objeción, la Sala considera que las supuestas contradicciones en las que hubiera podido incurrir el denunciante, tal y como se sostiene en el recurso, no fueron debidamente introducidas por la defensa en el acto de juicio, ya que no preguntó al denunciante por qué lo que estaba declarando en el juicio era distinto de lo que había dicho en anteriores ocasiones. La defensa puso de manifiesto en fase de informe esas posibles contradictorias sin, como hemos dicho, haberlas introducido de la manera procesalmente correcta. La defensa se limitó a efectuar una única pregunta al testigo. En consecuencia, la Sala no aprecia el defecto que atribuye el recurrente a la sentencia a la hora de valorar la declaración del testigo desde el punto de vista de la persistencia de la misma.

Sí debemos concordar con el recurrente el hecho de que la Juzgadora no ha valorado la prueba de descargo. La Juez se limita a transcribir lo que dijeron en el plenario cada una de las personas que allí intervinieron. Recoge las versiones contradictorias que mantuvieron tanto el acusado como el denunciante respecto al trabajo que realizó el acusado, a quien -y este es un dato incontrovertido- la comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000, de Sóller, encargó la reparación de las puertas automáticas que había en la comunidad. Tal y como se recoge en la sentencia, el acusado reconoció haber recibido la cantidad de 900,00 euros que le entregó la comunidad para que adquiriera los motores que tenía que reemplazar en esas puertas; que los motores los compró; que los instaló; que la puerta funcionó; que luego se estropearon los otros dos motores que había; que tardó en ir a repararlos; que luego no se pusieron de acuerdo la Comunidad y él en cuanto a la reparación de los dos motores existentes; que no encontró las facturas de los nuevos motores comprados; y que le ayudaron en los trabajos Nicanor y Obdulio.

Por el contrario, se dice en la sentencia que el denunciante explicó que el acusado no reparó los motores; que el acusado no reemplazó los motores; que el testigo fue un par de veces al lugar en el que estaban las puertas pero que el acusado no terminó los trabajos; que las puertas no volvieron a funcionar y que tuvieron que encargar a otra empresa la reparación de los motores a otra empresa.

La Juez a quo recoge, a continuación, las declaraciones de los testigos de la defensa, Nicanor, Roberto y Obdulio, y dice que, a la vista de esas declaraciones, no se puede concluir -'no queda en absoluto acreditado', se dice en la sentencia- que el acusado hubiera comprado e instalado los dos motores, y ello porque el acusado no ha aportado las facturas de compra de los mismos -facturas que el acusado dijo no haber encontrado por la situación de crisis en la que luego entró su empresa- y porque tampoco se propuso como testigo a la persona a la que, según el acusado, compró los motores.

Ahora bien, la Sala considera que la valoración probatoria llevada a cabo por la Juzgadora no se ajusta a las reglas de la lógica. La Juzgadora considera que era carga de la prueba del acusado haber aportado las facturas correspondientes a la compra de los motores que dijo haber comprado, o bien el haber propuesto como testigo a la persona a quien, según él, compró los motores, un tal Silvio, de 'Eléctrica Establiments'. Ahora bien, con ser eso cierto, es igualmente cierto que la defensa aporto dos testigos que apoyaron la tesis del acusado respecto a que compró e instaló unos motores nuevos en las puertas automáticas de la comunidad de propietarios denunciante. La Juzgadora no ha explicado por qué descarta el valor probatorio de esas declaraciones, al margen de la orfandad probatoria documental y testifical que reprocha a la defensa. Y es que el hecho de que no se hayan aportado las facturas de compra de los motores, no quiere decir que esa compra no ser hubiera producido ni que no se pueda acreditar por otras vías, máxime cuando han declarado otras dos personas que, al parecer, intervinieron de una u otra forma en el proceso de instalación de los motores nuevos. La Juzgadora parece que solo considera que sería un testigo válido la persona a la que el acusado compró los motores, pero no explica porque no otorga credibilidad, per se, a lo que manifestaron Nicanor y Roberto. El primero explicó, tal y como hemos constatado mediante el visionado de la grabación del juicio, que el acusado le pidió ayuda para instalar esos motores y que él estuvo haciendo trabajos una tarde para instalar los motores, motores que vio embalados. Parece lógico concluir que si el testigo vio unos motores embalados es porque esos motores eran nuevos; y que si eran nuevos -lo que implica comprados-, lo normal es que se hubieran comprado para montarlos en las puertas automáticas.

Pero es que, además, el testigo Roberto explicó que el acusado le pidió que soldara en las puertas automáticas unos engranajes para motores, especificando que cada motor lleva el suyo propio específico, de tal manera que cuando se cambia el motor hay que cambiar esa pieza (el bufer). Desde esta perspectiva, si el testigo soldó un bufer nuevo, es lógico pensar que sería porque se iba a instalar un nuevo motor. Si el acusado se hubiera limitado reparar los motores existentes, no habría sido necesario cambiar el bufer de esos motores porque el motor al que iba a estar vinculado esa pieza era el ya existente. Es cierto que el testigo explicó que él se limitó a soldar esa pieza, que es lo que le habían pedido, y que no vio instalar el nuevo motor; pero es también cierto que el dato que ofreció ese testigo es indiciario de que ese bufer era para un motor nuevo ya que, según dijo, cada fabricante de motores lleva su propio bufer. Y en este sentido debemos vincular esta declaración con lo que manifestó el testigo Nicanor respecto a que él instaló unos motores nuevos en esas puertas.

La Juzgadora no explica por qué resta credibilidad a la declaración de estos testigos ni por qué, al margen de que no se hubiera aportado la factura de compra de los motores, no podía ser cierto lo que dijeron estos testigos. Se limita a desplazar la carga de la prueba de su inocencia al acusado, en lugar de guiarse por la máxima de que este es inocente hasta que la acusación demuestre su culpabilidad.

La acusación propuso las declaraciones del denunciante y del actual gestor o administrador de la comunidad de propietarios, de cuyos testimonios se desprende el hecho de que el acusado estuvo haciendo trabajos de reparación en las puertas. En este sentido la Juzgadora indica en la sentencia que el testigo Luis Alberto declaró que fue un par de veces a donde estaba el acusado trabajando, pero que éste no terminó el trabajo porque las puertas no volvieron a funcionar. Por eso la comunidad tuvo que contratar a otra empresa para que reparara la puerta, extremo éste último que ratificó el actual administrador de la comunidad.

Es decir, lo que queda probado es que el acusado no terminó de reparar las puertas -lo que no es contradictorio con la versión que él mismo ofreció, respecto a que los otros dos motores que tenía la puerta, y que anteriormente funcionaban, dejaron también de funcionar y que tardó en acudir al requerimiento de la comunidad, que ya no quiso contratarle- y que fue una tercera empresa la que terminó de reparar las puertas. Ahora bien, como dice el recurrente, tampoco la acusación demostró que los trabajos llevados a cabo por esa tercera empresa hubieran consistido también en la sustitución de los dos motores inicialmente estropeados que el acusado debía haber reemplazado con el dinero que se le entregó, circunstancia que habría sido también muy relevante a la hora de acreditar la apropiación indebida que se atribuye al acusado.

En suma, la Sala considera que la Juzgadora no ha motivado de manera racional y lógica la prueba que se practicó a su presencia -tanto la que lo fue a instancias de la acusación, como la que tuvo lugar a instancias de la defensa-, a la hora de otorgar mayor credibilidad a la tesis acusatoria que a la defensiva, lo que ha supuesto la vulneración de la presunción de inocencia del acusado, quien ha sido condenado sin que se haya motivado la prueba de cargo practicada a los efectos de valorar su suficiencia para la vulneración de dicho derecho fundamental.

La consecuencia no puede ser otra que la revocación de la sentencia condenatoria y el dictado de otra de signo absolutorio.

El recurso, por tanto, debe ser estimado.

CUARTO.-Las costas del presente recurso se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales D. Roberto Tugores Suau, en nombre y representación de D. Bernabe, contra la Sentencia núm. 285/19 dictada el día 28 de agosto de 2019, por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma en el Procedimiento Abreviado nº 30/19, la cual se REVOCAen el sentido de absolver al Sr. Bernabe del delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal de que venía inicialmente acusado, declarando las costas de oficio.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es susceptible de recurso de casación por infracción de ley, en su caso, ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- JESUS CARBONERAS TORNERO, Letrado de la Administración de Justicia.