Sentencia Penal Nº 29/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 87/2019 de 09 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000087/2019

NIG: 3501643220180005927

Resolución:Sentencia 000029/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001249/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Investigado: Celestino; Abogado: Luis Adriel Martin Quintana; Procurador: Maria Yasmina Perez Santana

Denunciante: Daniela

Denunciante: Eva

Denunciante: Eva

SENTENCIA

ROLLO: 87/19

Procedimiento abreviado 1249/2018

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio Moya Valdés

Magistrados:

Dª Oscarina Naranjo Garcia

Dª Mónica Herreras Rodríguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a nueve de febrero de dos mil veinte

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa de Sumario Ordinario procedente del Juzgado de Instrucción núm.8 de los de esta capital delito de ABUSO SEXUAL , Rollo de Sala núm. 87/19, contra Celestino, con D.N.I. NUM000, nacido el NUM001 de 1968 en Las Palmas de Gran Canaria, vecino de esta ciudad, representado por la Procuradora Dª María Yasmina Pérez Santana y, bajo la dirección letrada de D. Luis Adriel Martín Quintana, en situación de libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Oscarina Naranjo quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 y 3 del Código penal de 1995 conforme a la redacción vigente al momento de los hechos, atribuido a Celestino, estimándolo como responsable del delito en concepto de autor y en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de un años y once meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como de conformidad con el artículo 57 y 48.2 del Código Penal, deberá imponérsele la prohibición de aproximarse a Eva a menos de 150 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado po ella y a comunicarse con la misma por un plazo de cuatro años. Asimismo de conformidad con el artículo 192 del CP procederá la imposición de libertad vigilada por un periodo de tiempo de cuatro años, consistente en someterse a participar en programas formativos y de educación sexual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 del CP y de conformidad con el artículo 192.3 inhabilitación para el desempeño de funciones ó trabajos que impliquen el contacto regular con menores sean o no remunerado por tiempo superior a cuatro años de la pena privativa de libertad que se le imponga en su caso en sentencia.

SEGUNDO.- Por la defensa de acusado, en idéntico tramite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su defendido.

El acusado Celestino, sobre las 12:00 horas del día 4 de marzo de 2018, en la CALLE000 de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, abordó a Eva, a que era conocida del mismo por ser su vecina, que entonces contaba con quince años de edad, y, con evidente intención de satisfacer sus libidinosos deseos, agarrándola de los brazos, le instó insistentemente a que le diera un beso en la boca, causando en la menor un sentimiento de angustia y desasosiego, cesando en su proceder tan sólo ante la intervención de un ciudadano que transitaba por el lugar de los hechos que le dijo que dejara a la chica.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION PROBATORIA. Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, periciales y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable»( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9).( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5).

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizada con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

En este caso el acusado Celestino niega los hechos, mantiene conocer a Eva de toda la vida y reconociendo que el día de los hechos se enconttró con la menor afirma que no le intentó dar un beso en la boca, que la agarró pero no con la intención de darle un beso, sino que la agarró porque la agarró porque no le había saludado y que posteriormente la saludó la soltó, la vio angustiada, y ella se puso a llorar un poco. Nie ga que un mes antes le hubiera hecho comentados a la chica de índole sexual. Afirma que el la apreciaba que mantenían unas relaciones fabulosas, y queno encuentra ninguna explicación para la denuncia.

A preguntas de la defensa niega haberle dado un codazo o haberla oprimido,

Por su parte la menor relata que para ella y su familia el acusado era como un familiar más. Que aquel día ella fue a comprar el pan y él la llamó para que se acercara a él. Que posteriormente cuando él cuando salió la interceptó en la calle de detrás de la casa y le agarró por los brazos y le decía que le diera un beso, que le diera un beso y le decía que él sabía que ella no era virgen. Afirma que un mes antes ya le hacía preguntas de índole sexual y le decía que ella ya no era virgen y que había estado con varios chicos inisistiéndole para que se lo contara. Afirma que el día de los hechos llegó a casa con una crisis de ansiedad, y se lo contó a su madre más tarde. Ella se llevaba bien con él. Nunca habían tenido problema hasta que comenzaron los comentarios que encontraba inadecuado.

Si bien la defensa ha insinuado que la menor ha incurrido en contradicciones en cuanto al relato de los hechos lo cierto es que independientemente del modo en el cual la chica pudiera zafarse del hombre mediante un codazo ó simplemente porque la soltara, de que llevara la bragueta bajada o de que lo hubiera rozado un pecho, lo cierto es que la versión de menor se ha mantenido en lo esencial desde el principio relatando como el hombre la intercepto en la calle y la abordó agarrándola por las manos mientras insistentemente le pedía que la besara, rompiendo la menor a llorar.

Daniela, madre del menor, relata que aquél día la llamó su hija y estaba llorando y le decía que no le podía contar nada y después la llamó la abuela y le dijo lo que había pasado, y sin embargo no recuerda en que momento le dijo su hija que Celestino le había tocado un pecho, no recuerda si le dijo que tenía la bragueta abierta y no recuerda si su hija le dijo que Celestino le di un codazo.

La declaración de la menor aparece plenamente corroborada desde el inicio del procedimiento por la del testigo Miguel Ángel, quien relata al tribunal que él ya conocía a Celestino y a Eva por ser sus vecinos, que el día de los hechos oyó los chillidos de la niña y se acerco y vio que el la tenía agarrada y que la niña estaba llorando e histérica. Afirmando rotundamente que él la soltó una vez él le recriminó lo que estaba haciendo y que él a tenía sujeta por las manos. Añade que el no advirtió que se hubieran dado ningún codazo.

En cuanto a las declaraciones de los otros testigos vecinos del barrio y conocidos de las partes Luis Antonio, Carla y Carmen que admiten que vieron a ambos hablando el día de los hechos y que insisten en que NO les llamo nada la atención a pesar de que la tenía agarrada por las manos debe de constatarse que escas función tienen sus declaraciones como prueba de descargo puesto que ni presenciaron todo el episodio ni se detuvieron ante ellos el tiempo suficiente y con la suficiente cercanía como para escuchar la conversación y percibir el estado de la menor. Pero incluso una de las mujeres afirma que vio a la chica nerviosa como moviéndose pero que no vio nada raro.

Escasa importancia tiene también el hecho de que la madre de Eva con posterioridad a los hechos haya acudido a casa de la familia del acusado a dar el pésame por la muerte de un familiar, hecho que en modo alguno desvirtúa la declaración de la menor

Tras esta exposición resulta evidente que nos encontramos con una versión rotunda de los hechos dada por la testigo- víctima y el testigo Miguel Ángel, mientras que la versión del acusado y otros dos testigos que manifiestan que presenciaron el encuentro entre el acusado y la víctima, se diluyen cuando si bien reconocen el encuentro y el gesto de agarrar los brazos e incluso el estado de la menor, son incapaces de explicar ni porque el acusado agarraba los brazos de la niña, ni porque la niña se encontraba angustiada y llorando.

Es por lo expuesto, en atención a la absolutamente imparcial y objetiva declaración del testigo Miguel Ángel y de las otras corroboraciones periféricas del testimonio de la menor (otorgados incluso por los pretendidos testigos de descargo), y a la credibilidad que ofrece por su coherencia, espontaneidad y su estado de ánimo en el acto del plenario, atendiendo a la ausencia de móvil espurio alguno, pues no se advierte causa alguna por la cual la menor quisiera mantener su versión de los hechos, lo que nos lleva a la absoluta persistencia en la incriminación, a pesar de la mutaciones que dicha versión pueda haber experimentado, fruto del estado de Eva tras sufrir el incidente con su vecino temor que siente Eva, todo ello ese estima suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asistía a Celestino.

La defensa como hemos dicho ha pretendido desvirtuar la declaración de la denunciante en base a la falta de coincidencia en las declaraciones efectuadas por la víctima, las cuales dada la edad de la menor, transcurso del tiempo y situación de estrés por ella vivido se justifican plenamente y en base a que Celestino soltó alas manos de Eva cuando se lo requirió el testigo. Sin embargo esos son exactamente los hechos que comprende el escrito de acusación, que le intentó dar un beso por la fuerza a ala menor y que gracias a la intervención de un tercero la soltó.

Por todo ello este Tribunal está absolutamente convencido de que los hechos que relata Eva son ciertos y de que Eva cuenta lo que ocurrió, a pesar de que por el paso del tiempo la joven haya podido, en sus continuas declaraciones, incurrir en alguna contradicción u omisión. De acuerdo con lo expuesto, la Sala estima que existe prueba de cargo valida y suficiente para estimar acreditado más allá de toda duda razonable que los hechos ocurrieron tal y como han quedado relatados en el párrafo anterior.

El informe de la médico forense relativo a la imputabilidad del acusado contenido en el folio 24 , mantiene que no hay alteraciones en la percepción que está diagnosticado de retraso mental ligero pero que pero no precisa tratamiento psiquiátrico, concluyendo que durante la entrevista y la exploración psicopatológica no se aprecian síntomas ni signos de patologías o de cualquier otro trastorno que pudiera afectar a su capacidad de juicio , y añade que a pesar de que no aprecia el retraso mental y afirma que el mismo debe de ser muy débil, se puede inferir que en determinadas situaciones puede ser muy impulsivo pasando al acto sin un periodo previo de inflexión.

La forense también elaboró un informe de la menor. Encontró a la menor levemente ansiosa le relató que se encontraba a esta persona en la calle y le decía cosas a pesar de la orden de alejamiento. No aprecia en la víctima ningún trastorno.

.SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de edad en grado de tentativa del 183.1 y 4.d) del Código penal, castigándose la conducta no violenta o intimidatoria que sin embargo ataca la indemnidad sexual de la menor victima de los hechos al ser sometida por el acusado a la realización de determinados actos de claro contenido sexual.

Concurre en el presente caso el elemento objetivo del delito, consistente en la realización de actos que atacan la indemnidad sexual, teniendo en cuenta que el acusado provocó los contactos sexuales entre él y la menor de nueve años, consistentes en que la menor le desnudara, le masturbara y se subiera encima de él en la cama, con o sin ropa y en presencia de otras menores.

En cuanto al elemento subjetivo, tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Concurre igualmente el elemento subjetivo del delito en los actos ejecutados por el procesado, ya que revelan claramente la búsqueda de algún tipo de satisfacción sexual, por tratarse de una acción consistente en el intento de besar en la boca a una conocida menor de edad utilizando incluso la intimidación para ello, pues el beso se pretendió como se dice comúnmente 'por la fuerza'

El bien jurídico protegido en este tipo penal, incluye el derecho a la integridad e indemnidad sexual de los menores de 16 años, que no pudiendo prestar verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su edad excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin la cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de autodeterminación sexual.

El abuso sexual requiere: A) La ejecución de actos que atenten bien contra la libertad sexual, bien contra la indemnidad sexual, castigando este precepto cualquier acto que cause daño o perjuicio sexual a la víctima y el sujeto activo y pasivo de la acción puede ser hombre o mujer. B) La acción típica ha de llevarse a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con la agresión sexual, C) Además, no debe mediar consentimiento por parte de la víctima o dicho consentimiento debe entenderse como inexistente por viciado en consideración a la minoría de edad de la víctima, del sujeto pasivo, en todo caso, cuando sea menor de trece años.Señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, 23-3-2009, nº 319/2009 , con cita de la anterior STS nº 408/2007, 3 de mayo , que la nota definitoria sobre la que se construyen las distintas figuras del delito de abusos sexuales, frente al delito de agresión sexual tipificado en el art. 178 del CP , es la ausencia de violencia o intimidación.Frente a esa nota diferenciadora, que individualiza el medio ejecutivo en uno y otro caso, ambos tipos penales comparten la ausencia de consentimiento, presupuesto sin cuya concurrencia difícilmente podría quedar afectado el bien jurídico protegido.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 183.1 , 16 y 62 del Código Penal . Tal y como se produjeron los hechos y en el contexto que tuvieron lugar, los mismos tuvieron un inequívoco significado sexual, pues no existe otra explicación para los hechos y esa fue también la percepción que tuvo la menor en la situación vivida. Se trató de un intento de un acto de contenido sexual, que no culminó al intervenir un tercero.

TERCERO.- AUTORIA Y PARTICIPACION. El acusado es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, por haber realizado directa y materialmente los hechos.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. No concurren.

QUINTO.- PENA Y DEMAS CONSECUENCIAS JURIDICAS PENALES. En cuanto a la individualización de la pena a imponer, en abstracto, para el delito consumado, el artículo 183.1 del Código Penal prevé una pena de prisión de dos a seis años. Como quiera que el sujeto carece de antecedentes penales, que presenta un especial trastorno de la personalidad que no llega a afectar a su imputabilidad, y a que el delito se ha cometido en grado de tentativa conforme al artículo 62 de dicho Código , atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, procede la reducción de la pena en dos grados, con lo que el arco penológico de la prisión queda establecido entre seis meses y dieciocho meses, resultando que este tribunal estima adecuada al caso la pena de prisión de nueve meses, que conlleva, como accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2º del Código Penal ).

De acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 48.2 y 57.1 del Código Penal entiende el Tribunal que, en favor de la tranquilidad y sosiego de la víctima, procede imponer las mismas medidas solicitadas de alejamiento y no comunicación, por tiempo de cuatro años que exceda de la pena de prisión impuesta. Si bien dada la relación de vecindad existente y atendiendo a que los hechos no presentan tal gravedad que pudiera afectar al derecho a la vivienda del acusado, procede reducir notablemente la distancia en cuanto a lo solicitado por la acusación, resultando a nuestro juicio mantener una distancia de seguridad de veinte metros y una prohibición de acercamiento personal que no afecte a la vivienda de denunciante y acusado

Asimismo y conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del código penal, se impone la medida de libertad vigilada con una duración de cuatro años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, en los términos del artículo 192, 105 y 106 del citado texto legal , limitándose su contenido al sometimiento a programas formativos de educación durante un plazo de cuatro años.

Asimismo de conformidad con el artículo 192.3 se le impone la pena inhabilitación para el desempeño de funciones ó trabajos que impliquen el contacto regular con menores sean o no remunerado por tiempo superior a cuatro años de la pena privativa de libertad que se le imponga en su caso en sentencia.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, conforme dispone el articulo 116.1 del Código Penal , viniendo obligado a reparar los daños y perjuicios causados en los términos previstos en los artículos 109 y siguientes del mismo texto legal , sin embargo en el presente caso tanto Eva como su madre han renunciado a cualquier tipo de reclamación económica por lo que no procede hacver pronunciamiento al respecto.

SÉPTIMO.- COSTAS PROCESALES. Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a contra Celestino como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años de en grado de tentativa, a la pena de PRISIÓN DE NUEVE MESES , la accesoria de INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DUANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al abono de las costas procesales causadas.

SE LE IMPONE la prohibición de aproximarse a Eva a menos de 20 metros, al lugar donde la misma se encuentre, y a comunicarse con la misma por cualquier medio por un plazo de cuatro años.

Se le impone la medida de LIBERTAD VIGILADA POR UN PERIODO DE CUATRO AÑOS, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, limitándose su contenido al sometimiento a la participación de programas de tipo formativos, y a la inhabilitación para el desempeño de trabajos o que impliquen el contacto con menores sea o no remunerado por tiempo de ocho años

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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