Sentencia Penal Nº 29/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 59/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00029/2020
-
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JG
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2019 0000525
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000059 /2019
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Alejandra , Saturnino
Procurador/a: D/Dª SILVIA CLAUDIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ, MARIA TAMARA UCHA GROBA
Abogado/a: D/Dª MARTA BARREIRO CUIÑAS, GUILLERMO PRESA SUAREZ
SENTENCIA Nº 29/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados/as:
MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a veintiocho de enero de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número
59/2019, procedente de nº 73/2019, del de y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por
el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Alejandra , nacida el día NUM000
/1997 en VIGO hija de Camino y Caridad y contra Saturnino nacido en MONTEVIDEO (URUGUAY) el
día NUM001 /1968, hijo/a de Teodosio y Clara , representado/a por el/la Procurador/a SILVIA CLAUDIA
DOMINGUEZ DOMINGUEZ, MARIA TAMARA UCHA GROBA y defendido por el/la Abogado D./Dña. MARTA
BARREIRO CUIÑAS, GUILLERMO PRESA SUAREZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente
el/la Magistrado/a D./Dª MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD de los artículos 368 del Código Penal.



TERCERO.- Por la defensa de los acusados se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se declara probado que el día 10 de enero de 2019 sobre las 14:00 horas, en el establecimiento sito en el número 14 de la Avda. de Castrelos de ésta ciudad, denominado Bar Joymar, los acusados Saturnino , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 3 de diciembre de 2018 por delito de tráfico de drogas a la pena de tres años de prisión, pena que fue suspendida en sentencia por plazo de tres años y Alejandra , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenían en su poder con la intención de vender a terceras personas siete papelinas de heroína con una pureza de 5742 % y un peso total de 1,041 grs, otra de 5894 % de pureza y un peso de 0,202 grs y 1045 grs de resina de cannabis, así como 150 euros en diversos billetes procedentes de ventas anteriores, los que le fueron incautados a Saturnino por agentes policiales.

El valor de dichas sustancias en el mercado sería respectivamente de 281, 56 y 575 euros.

Alejandra era consumidora habitual de cannabis.

Saturnino presenta un trastorno por dependencia grave a sustancias estupefacientes, principalmente heroína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal, pues concurren todos los elementos que lo tipifican; los cuales han quedado acreditados en el plenario.

Y así los agentes que han declarado en juicio, en los que no se aprecia concurra causa alguna de incredibilidad subjetiva, pues únicamente conocen al acusado Saturnino de otras intervenciones, en las que no consta ningún altercado o incidente que ponga de manifiesto animadversión hacia dicho acusado (han quedado huérfanas de prueba las alegaciones en dicho sentido), ponen de manifiesto como tenían informaciones de que el acusado se dedicaba a la venta de heroína en las inmediaciones del Instituto Sta. Irene y que al verlo en un bar cercano, entran al mismo, y el agente NUM002 explica con detalle, contundencia y precisión, como ve al acusado en ese momento entregar a Pilar un trozo de papel higiénico con algo en su interior que resultó ser 7 papelinas de heroína, escondiéndolo la chica a la altura del pecho, entregando ello posteriormente a la Policía, al ser identificada, y cuando proceden al cacheo de ambos, encuentran igualmente en poder del acusado otra papelina de heroína y 150 euros y en poder de la acusada 1045 gramos de resina de cannabis.

No se aprecian por otra parte contradicciones esenciales en los agentes, siendo contestes en los hechos sustanciales (quien entró primero en el Bar, quien vio la entrega de droga a Pilar etc), resultando indiferente a los efectos enjuiciados, quien entró el último o si el conductor del vehículo policial entró con los otros tres agentes o instantes después.

La declaración de dichos agentes, en los que como decíamos no se aprecia causa de incredibilidad alguna, se encuentra corroborada, por el dato objetivo consistente en la incautación de la droga, así como en la declaración de la coacusada, quien ha reconocido como ciertos los hechos que se le imputan, y quien en su derecho a la última palabra ha referido que el coacusado le dio la droga en el bar (corroborando lo manifestado por el policía NUM002 ) y que el coacusado 'les comentó lo de vender droga y ella aceptó'.

Todo ello desvirtúa pues las manifestaciones exculpatorias del acusado relativas a que había ido al Bar a comprar droga y que fue Alejandra a llevársela, mereciendo pues nula credibilidad la declaración de dicho acusado.

Finalmente la contradicción que se alega en el escrito de acusación, no es tal, pues efectivamente, ambos acusados tenían en su poder las sustancias para la venta. Y así Pilar lo ha reconocido y en cuanto a Saturnino ello resulta indiscutible, pues transmite igualmente a Pilar las 7 papelinas que inicialmente tenía en su poder; por otra parte se incautan a Saturnino 150 euros en billetes fraccionados (cinco de 20, cuatro de 10 y dos de 5), lo que nos lleva a concluir también, juntamente con los hechos expuestos y con el dato de que el acusado fue condenado por ésta Sala un mes antes de estos hechos por un delito de tráfico de drogas, que procedían de la venta de droga.

Ninguna duda tiene pues la Sala acerca de la realidad de los hechos que se imputan al acusado, los que integran (dada la sustancia objeto de venta, acreditada por los informes periciales no impugnados), el delito antes referido.

No cabe aplicar a Saturnino el subtipo atenuado invocado por su defensa del art. 368.2 del C. Penal, introducido por la LO 5/2010, que dice: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...', disposición que, en palabras del TS responde '... a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' ( STS de 25 de enero de 2011); y no cabe aplicarlo, porque en el presente supuesto, tales criterios no concurren, por hallarnos ante un hecho que no puede calificarse como de escasa entidad, pues aún cuando la cantidad de heroína objeto de la venta no es relevante, no podemos olvidar que el acusado fue condenado por delito de tráfico de drogas el 3 de diciembre de 2018, a la pena de 3 años de prisión, la cual fue suspendida ese día y que un mes y 7 días después, volvió a recaer en dicha actividad, por lo que no cabe hablar del carácter 'ocasional' de dicha comisión, y revelan una mayor gravedad, pues los hechos se enmarquen en una actividad más o menos continuada de obtención de ingresos; y es que tampoco pasa desapercibido el hecho de que según refiere la policía tenían información de que el acusado se dedicaba a la venta de sustancias en el local en el que fue detenido.



SEGUNDO.- Del mencionado delito son responsables en concepto de autores los acusados, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos.



TERCERO.- Concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del C. Penal En Pilar , circunstancia invocada por el Mº fiscal y sobre la que no ha existido controversia.

Interesa la defensa del acusado Saturnino la aplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1ª en relación con el 20.1 y la eximente incompleta de grave adicción, pero se estima que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar su concurrencia, estimándose que únicamente concurre la atenuante de drogadicción, visto que hemos de partir de la consideración de que es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo, como señala la STS núm. 1257/2003, de 25 de septiembre y que la carga probatoria de las mismas compete a la parte que las alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2003, 3 de junio y 8 de noviembre de 2004 entre otras).

Y así de acuerdo con la doctrina del T. Supremo, recogida entre otras en sentencia de fecha 25 de febrero de 2009, los requisitos para que la drogadicción pueda afectar a la esfera de la imputabilidad y producir consecuencias penológicas en el ámbito penal son: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos : a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'.

También exige la Jurisprudencia, tal como se expresa la sentencia citada de fecha 25 de febrero de 2009, como requisito temporal o cronológico 'que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

Y finalmente queda el requisito normativo o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal...

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla ya la propia atenuante de drogadicción.

Ahora bien, como ha declarado la Sentencia 343/2003, de 7 de marzo del T. Supremo, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio'.

Pues bien, aplicando dicha doctrina, en el presente caso, y a la vista de los informes forenses obrantes en la causa, de los que se desprende una exploración psicopatológica normal, no observándose alteraciones en el curso ni contenido del pensamiento, ni ideación delirante ni alteraciones de la senso-percepción, bien orientado en tiempo, espacio etc (todo lo que excluye también la alteración psíquica que se alega), y de los que únicamente se desprende un trastorno por dependencia grave, principalmente a la heroína, desde que tenía 20 años, con multitud de reinicio de tratamiento de desintoxicación y abandonos del mismo, según el informe de Cedro en el que tiene historia clínica abierta desde el año 2013, solo cabe la aplicación de la atenuante de drogadicción (dado el tipo de delito cometido el cual pertenece al grupo de lo que se conoce como delincuencia funcional caracterizada porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos que sufraguen total o parcialmente, el propio consumo.

CUARTA.- Concurre la agravante de reincidencia en Saturnino , vista la condena por el delito de tráfico de drogas anteriormente referida.

Habida cuenta la concurrencia de la agravante y atenuante en Saturnino , consideramos adecuadas y proporcionadas visto que la cantidad de heroína no es particularmente significativa, la pena de tres años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 394 euros (equivalente al valor de la droga, según informe pericial), con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago.

En cuanto a la acusada Alejandra , se le imponen 3 años de prisión (pena con la que ha mostrado conformidad), con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 394 euros (equivalente al valor de la droga, según informe pericial), con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago.

De conformidad con el art. 374 del C. Penal, procede el decomiso de la droga y dinero intervenido, el que a la vista de los hechos y consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores, se entiende procede de operaciones de tráfico de las sustancias.



QUINTO.- Las costas se imponen a los acusados, por mitad e iguales partes ( arts. 123 C. Penal y 240.2 de la L.E.Crim.).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Saturnino , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 394 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago, y la mitad de las costas del juicio.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alejandra como autora criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 394 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago, y la mitad de las costas del juicio.

Se decreta el comiso del dinero y sustancias intervenidas a las que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.