Sentencia Penal Nº 29/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2020 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00029/2020

-

Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1

Telf: 967596511 Fax: 967596510

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: FLP

Modelo:001100

N.I.G.:45173 41 2 2016 0003343

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000017 /2020

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de TOLEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000003 /2019

RECURRENTE: Felix, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: JAVIER LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA,

Abogado/a: DANIEL CORCOLES SANCHEZ,

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

RESUMEN. VOCES: ERROR DE TIPO. Improcedencia. El motivo se aparta de los hechos declarados probados sin combatirlos. Y el juicio de la sentencia apelada resulta correcto al respecto. Por lo que no cabe su apreciación.

PENALIDAD. Improcedencia de la pena impuesta por la sentencia apelada. Indebida aplicación de la prevista por el artículo 183. 3 CP para los supuestos de abusos sexuales a menores de 16 años con penetración. La pena imponer mínima es la de 8 años de prisión que procede aplicar.

INDULTO. A tenor de las circunstancias personales del culpable, que carece de antecedentes penales, valorando dichas circunstancias en el marco de un proceso que ha sufrido una dilación indudable y grave, de más de tres años, con ausencia de diligencias de prueba que hubieran permitido valorar adecuadamente en el momento del enjuiciamiento la circunstancia prevista en el artículo 183 quater del CP y permite albergar una duda importante sobre la verdadera diferencia o proximidad de grado de desarrollo y madurez entre la víctima y el agresor.

SENTENCIA Nº 29/2020

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA

Excmo. Sr. D. Vicente Rouco Rodríguez

Presidente

Iltmo. Sr. D Eduardo Salinas Verdeguer

Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez-Escribano Gómez

Magistrados

En Albacete a cinco de octubre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª como Procedimiento Ordinario, con el número 3 de 2019, dimanante de los autos del 1 de 2015 del Juzgado de Instrucciónn nº 3 de DIRECCION000, por delito abusos sexuales, siendo parte apelante Felix, representado en esta alzada por el Procurador D JAVIER LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA, y defendido por el Letrado D DANIEL CORCOLES SANCHEZ; y el Ministerio Fiscal, y partes apeladas las anteriores respecto de los recursos formulados; y Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Presidente Don Vicente Rouco Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de Noviembre de 2019, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo, dictó sentencia en el procedimiento de referencia, cuyos hechos probados y Fallo literalmente transcritos son los siguientes:

HECHOS PROBADOS

Se declara probado que 'desde fecha no exactamente determinada, pero en todo caso anterior en unos once o doce meses al mes de agosto de dos mil dieciséis, el acusado, Felix, nacido el NUM000 de 1994, sin antecedentes penales comenzó una relación de amistad con Encarnacion, nacida el NUM001 de 2003.

En un momento no determinado ambos decidieron comenzar una relación sentimental, pero sabiendo Felix la edad de Encarnacion y sabiendo ambos que los padres de la menor no aceptarían la relación decidieron mantenerla en secreto.

En el desarrollo de esa relación al menos en una ocasión, en el verano de dos mil dieciséis, de mutuo acuerdo decidieron mantener relaciones sexuales completas, con acceso carnal por vía vaginal. -

SEGUNDO.-La mencionada sentencia consideró que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de abusos sexuales de los artículos 183, 1 y 3 del CP del que consideró responsable en concepto de autor al procesado Felix, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y en base a todo lo expuesto en los Fundamentos de Derecho, terminó dictando el siguiente

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Felix, como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido de abuso sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas

1ª) CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

2ª) Libertad vigilada por tiempo de CINCO AÑOS

3ª) Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de OCHO AÑOS

4ª) La prohibición de que el acusado se aproxime a Encarnacion, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y lugares que frecuente, así como a establecer cualquier tipo de comunicación, por el medio que sea, por tiempo de OCHO AÑOS

Se impone al acusado el pago de las costas causadas en el procedimiento, y a que, en orden a la responsabilidad civil, indemnice a Encarnacion con la cantidad de dos mil euros.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, por infracción de Ley e indebida aplicación del artículo 183, 1 y 3 del CP en cuanto a la aplicación e imposición de las penas ya que la sentencia apelada ha impuesto una pena que no se corresponde con el umbral mínimo previsto por los citados preceptos, por cuyo motivo solicitaba la revocación de la sentencia y que en el apartado Sexto y en el fallo de la Sentencia se establezca que, según el tipo base, corresponde la pena de ocho años de prisión, por cuanto no se aprecian razones para elevar el umbral mínimo de la que se ha de imponer.

Como penas que se han de imponer, por imperativo legal, está la libertad vigilada cuya duración, en este caso, se fija también en el mínimo legal de cinco años.

Así como la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de once años.

Finalmente, la prohibición de que el acusado se aproxime a Encarnacion, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y lugares que frecuente, así como establecer cualquier tipo de comunicación, por el medio que sea, por tiempo de diez años.

CUARTO.-Por su parte la representación del procesado, interpuso igualmente recurso de apelación denunciando la indebida aplicación del artículo 183, 1 y 3 del Cp. Invoca en el mismo que el conjunto de manifestaciones conjunto de manifestaciones vertidas en el juicio - se refiere a la declaración del propio procesado y las realizadas por los padres de la menor y de ésta misma - acredita que su mandante era desconocedor de la verdadera edad de la menor, y por ende, de la ilicitud de las relaciones sexuales. Por ello en el recurso se opone a la conclusión a la que se llega en la sentencia apelada referente a que el apelante conocía en el momento de los hechos la edad de la menor. E invoca por ello el error en cuanto a este elemento determinante del tipo.

En consecuencia, solicita sentencia absolutoria.

QUINTO.-De los anteriores recursos se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la contra parte, y una vez impugnados; y emplazadas todas partes en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso el día 29 de Septiembre de 2020; y llegado el mismo el acto tuvo lugar con asistencia de la representación letrada de la parte apelante que informó en apoyo de su recurso , así como del Ministerio Fiscal que lo hizo en el mismo sentido, oponiéndose ambos a los recursos de contrario formulados.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada condena al acusado por un delito de abusos sexuales cometido sobre menor de 16 años tipificado por los artículos 183, 1 y 2 del CP.

En los hechos probados se declara que el acusado, que en aquel momento contaba con 22 años, entabló una relación de amistad con la víctima que a la sazón tenía 13 años, y en un momento determinado ambos de común acuerdo decidieron mantener relaciones sexuales que consistieron en una ocasión en acceso carnal por vía vaginal.

Frente a dicha sentencia se han interpuesto recursos de apelación tanto por el Ministerio Fiscal, por indebida aplicación de las penas previstas por el Código en dichos preceptos, y por la representación del procesado también por infracción de ley, concretamente de los artículos 183 1 y 3 del CP.

Esta Sala considera coherente examinar primero el motivo del procesado en que se rechaza la procedencia de aplicar dichos preceptos, no sin antes destacar que el motivo se canaliza inadecuadamente por infracción de ley que consiste en la aplicación indebida de los citados preceptos.

En efecto, el motivo se articula rechazando que como indica la sentencia acreditado el procesado conociera la real edad de la menor.

Y a partir de esa afirmación hace un particular análisis de las pruebas practicadas en el juicio que se inicia con la premisa de su declaración en el mismo, en la que señala que pensaba que aquella tenía 16 años, debido al desarrollo físico que presentaba y a que formaba parte de un grupo de chicos y chicas con los que inició su amistad todos ellos mayores de esa edad, añadiendo que el desarrollo físico de la menor en el momento de los hechos no hacía pensar otra cosa. Aludiendo a que tanto la menor como los padres de ella solo le dijeron su verdadera edad cuando se enteraron de lo sucedido.

Así mismo niega que el procesado quisiera mantener la relación en secreto debido a la edad de la menor, aduciendo que fue ella la que pidió que lo mantuvieran en secreto porque sus padres no querían que tuviera novio.

En consecuencia, sigue afirmando y así lo ha mantenido en la vista oral, que el procesado en el momento de los hechos desconocía que la edad de la joven fuera de 13 años.

Y por ello considera concurrente un error sobre el elemento objetivo del tipo que debería eliminar la concurrencia del dolo y por tanto determinar la ausencia del elemento de la culpabilidad, con la consiguiente sentencia absolutoria.

Sin embargo, esta Sala no puede por menos que rechazar tal pretensión de impugnación de la sentencia apelada.

En efecto, si lo que se denuncia es la indebida aplicación de la Ley, no resulta coherente prescindir del relato de hechos probados. Y en el relato de hechos probados se afirma que el procesado tenía pleno conocimiento de la edad de la menor, afirmación fáctica que no ha sido adecuadamente combatida por la parte recurrente.

Como es sabido, aunque el recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales permite una revisión de los hechos probados, se trata de una vía de impugnación que solo tiene cabida en los supuestos excepcionales en que se acredite un error palmario y manifiesto o una valoración de la prueba arbitraria, irracional, manifiestamente insuficiente o una omisión de valoración de prueba.

De la misma manera que en el recurso de casación, tampoco a la Sala de apelación le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció pues ello sería contrario a las exigencias derivadas de los principios de inmediación y contradicción.

Siendo de reiterar de nuevo el criterio de esta Sala de que cuando se combata el error en la valoración en la valoración de la prueba a la hora de impugnar el juicio de hecho del Tribunal ad quem son aplicables los principios de revisión del enjuiciamiento de las pruebas en el proceso penal, sobre todo las de carácter personal, declaraciones de acusados, testimonios y periciales evacuadas con inmediación en el juicio oral dado el modelo que rige en nuestro proceso penal por exigencias del principio de concentración e inmediación como garantías del derecho de defensa y teniendo en cuenta las limitaciones del sistema de apelación en cuanto no supone una repetición del juicio en su plenitud sino una revisión del material probatorio que se practicó en la instancia; y que en el fondo llevan a concluir que nos encontramos ante un modelo de apelación limitada en cuanto a los hechos por las exigencias inherentes a dichos principios de los que no es posible sustraerse completamente ni siquiera a la vista de los nuevos medios de reproducción o digitalización dadas las ventajas inherentes a la percepción personal directa e instantánea que conlleva el desarrollo ante el Tribunal de instancia de las sesiones del juicio oral.

Por regla general el Tribunal de apelación no tiene facultades para penetrar en el error en la valoración de la prueba cuando los juicios fácticos se apoyan en una percepción personal imparcial y directa de pruebas practicadas en su presencia de manera inmediata, sometida a una conjunta y racional valoración y solo podrá anular o sustituir esos juicios de hecho y valoraciones en los casos que el propio precepto enumera ( artículo 790.2 de la LECRIM ) de insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, a los que pueden equipararse los supuestos de errores fácticos palmarios.

Un examen de la motivación de la sentencia apelada evidencia que la misma es lógica, minuciosa, racional y acorde al desarrollo y contenido de la prueba practicada en el juicio.

En efecto la sentencia descartó el error de tipo, único alegado en la apelación, por varias razones absolutamente asumibles por esta Sala.

Ante todo, desde un punto de vista subjetivo, de falta de credibilidad de la afirmación del procesado de su creencia errónea sobre la edad de 13 años de la víctima pues afirmaba que creía tenía 16, y ello por sus contradicciones con las propias manifestaciones durante la instrucción, donde afirmó tener conocimiento de su edad pero ignorar la ilicitud de las relaciones sexuales con la misma, contradicciones sobre las que tras ser preguntando no pudo ofrecer respuesta lógica y mostró el nerviosismo propio de estas situaciones.

Pero también porque se concede credibilidad al testimonio de la menor que indica que aquél sí conocía dicha edad, y ello es lógico cuando se entabla una relación como la que inicialmente mantenían en el grupo de amigos con los que se relacionaban.

Y en todo caso porque el acusado tenía razones para indagar la edad real y, según su tesis no lo hizo.

Poniendo de manifiesto la sentencia el hecho de que ambos concuerdan que en su relación conversaron en torno a los estudios que cursaba Encarnacion, de donde se deduce racionalmente que el procesado Felix sabía que en ningún caso podía siquiera tener dieciséis años.

Junto a estos datos fácticos la sentencia apelada constata, sin que se haya combatido eficazmente en esta instancia, que la defensa no aportó ni un solo elemento de juicio que permita deducir que el acusado actuó con error acerca de la edad de Encarnacion o en relación con la ilicitud o no de mantener relaciones sexuales con una menor.

En definitiva, la sentencia descarta con base a una apreciación lógica y racional de las pruebas personales, que se han practicado con inmediación y contradicción, ante su presencia, que el acusado conocía la verdadera edad de la menor en el momento de mantener relaciones sexuales con ella.

Lo que evidentemente descarta el error de tipo, estando adecuadamente también rechazado el error de prohibición, que ni siquiera se reproduce en esta instancia y que está adecuadamente respondido por la Sentencia de instancia, ya que los valores sociales que imperan en nuestra sociedad no autorizan de un modo incondicionado el mantener relaciones sexuales con personas que no han alcanzado la mayor de edad lo que supone que quien mantiene tal tipo de relaciones con una persona menor de edad cuando menos ha de tener la duda de si es o no lícita su conducta y tal duda descarta ya totalmente que exista error.

En consecuencia, se ha de rechazar el recurso de procesado.

SEGUNDO .-En cambio, el recurso del Ministerio Fiscal ha de ser estimado, ya que la Sentencia apelada se ha apartado de las penas mínimas previstas por el CP respecto de la conducta estimada probada. En efecto, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es manifiesto que la pena mínima privativa de libertad debe ser la de 8 años de prisión, ya que se aprecia la existencia de un abuso sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal sobre menor de 16 años, por lo que resulta procedente corregir el patente error iuris cometido por dicha sentencia.

De igual modo procede sustituir las previsiones oportunas sobre el resto de penas: libertad vigilada e inhabilitación especial ex artículo 192. 1 y 3 del CP y de alejamiento.

TERCERO.-No obstante lo expuesto, en el presente caso estima la Sala que concurren circunstancias personales muy relevantes en el autor y en el caso que no pueden pasarse por alto.

Ante todo la duración del proceso durante la instrucción, no alegada por la defensa, pero que no podemos dejar de considerar en atención a los factores concurrentes a los que se aludirá a continuación. En efecto, la instrucción del caso fue absolutamente sencilla, ya que ni la defensa ni la acusación pública solicitaron, ni el Juez de instrucción estimó necesario practicar ninguna otra diligencia que las declaraciones de la víctima y del detenido, declaraciones que tuvieron lugar al tiempo de la presentación del atestado ante el Juzgado de instrucción el día 5 de agosto de 2016, fecha en la que quedaron practicadas dichas diligencias, a las que la única que se añadió posteriormente fue la aportación de la hoja histórica penal, que reflejó la ausencia de antecedentes.

Sin embargo, tras una serie de lagunas y errores de tramitación durante la instrucción en un procedimiento que inicialmente se siguió como Procedimiento Abreviado por el Juzgado competente solo se transformó en procedimiento ordinario - sumario - el día 22 de octubre de 2018 con el procesamiento el día 6 de noviembre de 2018, una dilación de más de dos años que no se justifica en absoluto y que dio lugar a que la causa no fuera remitida a la Audiencia Provincial hasta el día 27 de noviembre de 2018, si bien no entró en ella hasta el día 1 de febrero de 2019, sin que se procediera a la celebración del juicio oral hasta el día 6 de noviembre de 2019. Es decir que para la celebración de un juicio oral muy sencillo cuya causa estaba ultimada el día 5 de agosto de 2016, esto es, el mismo día de la presentación del atestado, ya que las partes no consideraron necesarias más diligencias se ha tardado más de 3 años, demora que, aunque no es imputable a la Audiencia Provincial habida cuenta la carga de trabajo que pesa sobre la misma, cabe calificar de objetivamente desmesurada, sobre todo por lo que respecta a la duración de la instrucción, y que además puede impedir valorar adecuadamente los hechos pues desde el punto de vista de esta Sala una cuestión esencial es valorar las características de edad y grado de desarrollo o madurez tanto de la víctima como la del procesado.

Es de lamentar por otro lado, que ni el instructor de oficio, en aras de averiguar todas las circunstancias tanto favorables como adversas para descubrir la verdad, ni las partes, a pesar del tiempo disponible, hayan instado la práctica de pruebas que a ello deberían ser conducentes como las de tipo pericial psicológico sobre dicha madurez o las médicas sobre el grado de desarrollo de la menor en el momento de los hechos, privando al Tribunal de elementos de juicio indudablemente necesarios en este tipo de procesos para juzgar con acierto, equidad y justicia, y que si bien pueden ser de descargo no deben impedir la recta aplicación de todos aquellos preceptos penales que permitan calibrar la gravedad de conductas que desgraciadamente con cierta frecuencia se aprecian en los comportamientos o prácticas de relaciones sexuales de algunos jóvenes al afectar a bienes jurídicos tan esenciales como la libertad e indemnidad sexual de los menores ,y más cuando estamos en presencia de conductas tan gravemente castigadas. No siendo quizá por ello de extrañar que a la propia Audiencia Provincial sentenciadora se le pasara desapercibida la penalidad aplicable al tipo aplicable una vez declarados los hechos probados.

El caso es que al enjuiciar dato tan fundamental para poder calibrar la auténtica realidad de los hechos la Sala de instancia ha descartado la aplicación de la circunstancia de exención de la responsabilidad prevista en el artículo 183 quater del CP, basándose solo en la ausencia de pruebas sobre el grado de desarrollo y madurez y en la diferencia objetiva de lapso de tiempo que media entre la edad del procesado y la de menor víctima de los hechos, unos 9 años, una circunstancia sobre la que ninguna prueba se practicó de oficio durante la instrucción y que hubiera sido deseable de todo punto, sin que por ninguna de las partes se propusiera ninguna diligencia en ese sentido, como hubieran sido esas periciales o recabar el testimonio de los amigos de los jóvenes o personas de su entorno, que pudiera arrojar luz sobre los hechos.

Sin embargo, un atento examen de las declaraciones en el juicio de la víctima y del procesado, ante esa ausencia de pruebas y la duración excesiva de la causa permite a la Sala albergar una duda importante sobre un factor que hubiera podido ser esencial para juzgar con acierto sobre la concurrencia de una circunstancia muy importante para calibrar la responsabilidad del procesado, sino de una forma total al menos muy importante, y esta duda en conciencia determina que esta Sala, ante la gravedad de las penas que ha de imponer por disposición de la Ley, especialmente las penas privativas de libertad que se aproximan a las de homicidio, acuda a la facultad excepcional del indulto parcial a solicitud del Tribunal prevista en el artículo 4. 3 del CP estimando que a la vista de esas circunstancias personales, en una edad todavía juvenil y sin antecedentes penales de ningún tipo, atendiendo a la gravedad del caso, en que el abuso sexual con acceso carnal solo se produjo una vez, y especialmente la demora indudable de la causa, la pena privativa de libertad más adecuada es la de 3 años de prisión, manteniendo el resto de las penas impuestas y pronunciamientos de costas y responsabilidad civil ex delito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede; siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Manuel Rouco Rodríguez;

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia por la representación procesal del procesado, y por el contrario ESTIMANDO COMO ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal revocamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1 en la presente causa de 19 de Noviembre de 2019, y en su lugar:

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Felix como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales sobre menor de 16 años con acceso carnal por vía vaginal de los artículos 183, 1 y 3 del CP a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena; le imponemos la medida de libertad vigilada por tiempo de CINCO AÑOS y le condenamos a la pena de Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de ONCE AÑOS. Así mismo le imponemos la prohibición de se aproxime a Encarnacion, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y lugares que frecuente, así como a establecer cualquier tipo de comunicación, por el medio que sea, por tiempo de OCHO AÑOS.

Se mantienen los pronunciamientos de condena al procesado al pago de las costas causadas en el procedimiento, y a que, en orden a la responsabilidad civil, indemnice a Encarnacion con la cantidad de dos mil euros.

En atención a las razones excepcionales expuestas en el Fundamento de Derecho TERCERO, una vez firme la presente y sin perjuicio de su ejecución una vez firme, se elevará al Gobierno por esta Sala exposición en la que con inclusión de los testimonios necesarios, se solicitará que previa la tramitación oportuna se conceda al condenado Felix, un indulto parcial de la pena privativa de libertad de modo que la impuesta por la sentencia se sustituya por la pena de TRES AÑOS DE PRISION, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia y cuyo indulto podría condicionarse al integro pago de la responsabilidad civil y a que no vuelva a delinquir en el plazo que se estime conveniente.

No hacemos expresa condena en las costas procesales de esta apelación.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así lo acuerdan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen. Doy fe.