Sentencia Penal Nº 29/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1083/2020 de 01 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001083/2020

NIG: 3800643220150005495

Resolución:Sentencia 000029/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000269/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: Rollo 113/2020

Apelante: Carmelo; Abogado: Ana Elena De Leon Guillermo; Procurador: Maria Del Carmen Rodriguez Martin

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Luis González González

Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

Dña. María Vega Álvarez

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de febrero de 2021

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala número 1083/2020 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado 269/2017, seguido por un DELITO DE ROBO CON FUERZA, en grado de tentativa, habiendo sido parte como apelante D. Carmelo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Rodríguez Martín y defendido por la Letrada Dña. Ana Elena de León Guillermo.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada, Jueza del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 26 de diciembre de 2019 con los siguientes hechos probados:

'ÚNICO. Ha sido probado y así expresamente se declara que en horas de la madrugada del 2 de marzo de 2015, el acusado D. Carmelo, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil agazapado en el interior del establecimiento Bar Mencey sito en la Avenida Príncipe Felipe de las Galletas, en el término municipal de Arona, tras haberse recibido aviso por vecinos de la zona en torno a las 4:10 horas. Carmelo penetró en el interior del establecimiento tras forzar los barrotes verticales de la puerta de entrada. Una vez detenido, le fueron hallados en su poder un martillo y un cuchillo. El perjudicado Eugenio abonó los gastos de reparación por importe de 160Ž50 euros manifestando su voluntad de ser indemnizado por tales hechos'

Y con la siguiente parte dispositiva: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Carmelo como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas del art 238.2º del CP concurriendo la agravante de reincidencia del art 22.8º CP a la pena de UN AÑO de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por el tiempo de la condena por aplicación del art 56.1.2º CP

SE CONDENA EN COSTAS al acusado.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Carmelo a abonar a Eugenio en la cantidad de 160Ž50 euros por los desperfectos causados al establecimiento más intereses del art 576 LEC'

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Defensa de D. Carmelo, que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Infracción de ley por indebida aplicación de lo dispuesto en los art. 16 y 62 del CP en relación con el art. 238.2 CP.

II.- Infracción de ley por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP.

III.- Infracción de ley por indebida aplicación de lo dispuesto en los arts. 109 y ss CP.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 1083/2020, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Con relación a la invocada indebida aplicación de los arts. 16 y 62 del CP con relación al robo con fuerza objeto de condena debemos indicar que atendiendo a la redacción del relato fáctico, la sentencia refiere que el recurrente fue sorprendido en el interior del local depredado, agazapado, por los agentes de la Guardia Civil.

Siguiendo los fundamentos expuestos en la SAP de A Coruña, Sección 6ª, de 29 de junio de 2018, debe referirse que según el artículo 16 del Código Penal: '1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'; a lo que se añade lo dispuesto en el art. 62 CP: 'A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.'

En los delitos patrimoniales, su consumación va íntimamente unida a la doctrina de la illatio, es decir, de la disponibilidad que sobre la cosa haya tenido el autor.

La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la 'contrectatio', que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la 'aprehensio ' o apoderamiento de la cosa; c) la 'ablatio' que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la 'illatio', que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma. Los delitos de apoderamiento quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial.

En concreto, por ejemplo, la sentencia número 65/2013 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 30 de enero de 2013, dice que: ' La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que 'en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...'. En el caso que examinamos no existió esa disponibilidad, ni siquiera potencial, en cuanto no se había superado los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas, ni puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído'.

Conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han tomado en consideración doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código Penal.

En realidad, lo correcto, señala la sentencia 66/2016 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 8 de febrero, es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 CP no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

La sentencia recurrida explicita -en el relato de hechos probados- que el acusado fue interceptado en el interior del establecimiento, tras forzar los barrotes de la puerta de entrada.

De este modo, podemos entender que el acusado dio principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

En esta causa se han dado todas las fases excepto la illatio, por lo que es adecuada la calificación como delito de robo en grado de tentativa (la llegada posterior de la Guardia Civil).

Ahora bien, no consta que hubiese existido al menos una disponibilidad mínima o potencial sobre la cosa.

Razón por la que tentativa debe considerarse inacabada lo que conllevará su reflejo en la individualización de la pena a imponer.

Visto que en la sentencia de instancia se califica el ilícito penal objeto de enjuiciamiento como un delito intentado de robo, al tipificarse el hecho en grado de tentativa ( arts. 16 y 62 CP); es por lo que la pena impuesta (1 año de prisión) no se ajustó a los parámetros de legalidad.

Atendiendo al artículo 70.1 CP la pena superior e inferior en grado a la prevista por la ley para cualquier delito tendrá la extensión resultante de la aplicación de las siguientes reglas: 2.ª La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.

De ahí que la pena a imponer debería haber sido en su limite máximo de 1 año menos 1 día de prisión atendiendo a los artículos 16, 62, 237, 238.2º y 240 CP.

Es decir, atendiendo al quantum fijado por el art. 240 CP (1 a 3 años de prisión).

Partiendo que la jurisprudencia considera que la rebaja de un grado es obligatoria y en dos grados de exclusivo arbitrio judicial ( SSTS 940/99, de 12-6; 2075/02, de 11-12; 1274/03, de 7-10 y 28/09, de 23-1); no es menos cierto que el criterio jurisprudencial pacífico indica, según las STS 827/2014, de 2 de diciembre que: '...En general, esta Sala en varias resoluciones ha sido sensible al criterio doctrinal de distinguirse entre tentativa inacabada y tentativa acabada. Aquella supone una ejecución parcial de los actos de ejecución, esta una ejecución total. En aquella procedería la imposición de la pena en dos grados, en esta en un solo grado....'(cfr. STS núm. 111/2011, de 22 de febrero )'.

Es de apreciar que estamos ante una tentativa inacabada pues no medio apoderamiento y fue el acusado sorprendido in fraganti.

SEGUNDO.- Con relación a la invocada atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del CP debe recordarse que la STS n.º 598/2019 refiere: 'La Sentencia de esta Sala 94/2018, de 23 de febrero, de manera concorde a muchas otras anteriores, señala que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Referir que la causa estuvo paralizada más de un año y cuatro meses. Así, se infiere del tiempo transcurrido entre el folio 137 (donde se une una copia de 4 de octubre de 2017 de entrada al depósito de una pieza de convicción -posterior al Auto de admisión de pruebas de 15/09/2017 obrante a los folios 135-136-) y el folio 138 de fecha 20 de febrero de 2019 (diligencia de ordenación señalando las sesiones del juicio oral para el 6 de mayo de 2019).

Al respecto y con carácter orientativo el Acuerdo de la junta de magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid 'de las secciones penales de fecha de 6 de julio de 2012 que estableció el siguiente cuadro orientativo sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilación indebida:

Causa compleja y delito grave, cinco años es cualificada; y de dos a cinco, simple.

Causa compleja y delito menos grave, cuatro años es cualificada; y de dos a cuatro, simple.

Causa no compleja y delito grave, tres años de paralización es cualificada y de uno a tres, simple.

Causa no compleja y delito es menos grave, dos años es cualificada; y de uno a dos, simple'

Obviamente tratándose de una causa no compleja por delito menos grave (atendiendo a los hechos delictivos objeto de condena) se constata una paralización de la causa superior a 1 año (entre resoluciones de contenido material o diligencias de prueba esenciales para el impulso de la instrucción) e inferior a 2 años, que hace entrar en juego la atenuante indicada como simple.

Razones por la que atendiendo a la doctrina jurisprudencial citada se entiende concurrente la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.- Se discute en el recurso el carácter de perjudicado de D. Eugenio a quien la sentencia reconoce como perjudicado la cantidad de 160,50€ en concepto de responsabilidad civil por los daños ocasionados ante los desperfectos causados al establecimiento.

Sobre dicho particular, con carácter introductorio, debe indicarse siguiendo la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de 28 de octubre de 2015 que: 'A este respecto, se ha de tener presente que es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que si bien el atestado equivale, en principio a una denuncia, también tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos de imposible reproducción en el plenario, los cuales pueden ser aprovechables como elementos de juicio coadyuvantes ( STC 157/95); otorgándose valor de prueba preconstituida a todas aquellas diligencias que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa ( SSTC. 107/83, 201/89, 138/92), de manera que si bien el atestado equivale a una denuncia, debe tener virtualidad propia cuando contiene datos objetivos y verificables, y que encajan por definición en el concepto de prueba preconstituida o anticipada, como pueden ser la constancia del cuerpo, los efectos o instrumentos del delito, el hallazgo de droga, armas, documentos o cualquier otro objeto, los croquis sobre el terreno, huellas, localización de desperfectos en vehículos, las fotografías en él obtenidas y la comprobación de la alcoholemia, entre otras, que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa ( SSTC 107/83 y 201/89 , entre otras); admitiéndose el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen ( SSTS 4.3.86, 17.1.92, 22.7.96, 23.1.98)'.

De este modo, ello no significa que deba negarse toda trascendencia probatoria al atestado, en la medida en que en él se recojan diligencias de marcada naturaleza documental, más para que lleguen a adquirir ese valor será necesario que se proponga como prueba de esta naturaleza para el acto del juicio oral, pudiendo en tal caso, siempre que se trate de diligencias de un resultado objetivo e incontestable, servir como prueba de cargo en la medida en que la defensa del acusado nos las impugne, de tal modo que si las impugnare, será necesaria la comparecencia al plenario del instructor del atestado a fin de ratificar su contenido sometiéndose al interrogatorio cruzado de las partes. Tienen esa naturaleza de prueba documental los croquis, fotografías, actas de inspección ocular ( STC 24/1991, de 11 de febrero) o la diligencia de entrega de efectos.

A ello debemos unir la factura (folio 62) obrante en las actuaciones emitida contra el Sr. Eugenio por los conceptos siguientes: 'traslados y trabajos realizados en sustitución de cerradura y cilindro y colocación de hierros en reja exterior' todo ello por un importe total de 160,50€.

Dicho documento no fue impugnado y es pauta suficiente para atribuir a favor del Sr. Eugenio la cantidad recogida en sentencia como responsabilidad civil con independencia del concepto como titular o no del negocio que regenta y ello al amparo del art. 110.2 CP.

CUARTO.- De otro lado en la sentencia recurrida se aprecia la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP.

Sin embargo, en el relato de hechos probados de la sentencia solo se indica '.con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia...' dándose por reproducida la concurrencia de dicha agravante en la redacción en el fundamento de derecho tercero dedicado en la sentencia de instancia a la individualización de la pena.

Es taxativa la jurisprudencia que exige que deben constar con absoluta claridad todos los elementos tendentes a verificar la existencia de los antecedentes penales que den lugar a la configuración de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP; de modo que la ausencia o carencia de los datos determinantes de la misma deben dar lugar a su no aplicación.

Así, se aprecia, de un lado, que no existe una determinación específica de parte de las condenas recogidas en los hechos probados, acudiéndose a un referencia genérica: '. con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.'.

La STS 750/2011, de 11 de julio, establece: 'Ahora bien, como señala nuestra jurisprudencia (entre otras, la STS 21-1-2003), los hitos sustanciales en esta materia son los siguientes:

1.º Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( Sentencias de 23 octubre y 23 noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994).

2.º En los casos en que la acusación cuente con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( Sentencias de 3 de octubre de 1996 y 2 de abril de 1998).

3.º En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1.º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( Sentencia de 26 de mayo de 1998).

4.º Como dicen entre otras las Sentencias de 25 de marzo y 29 de febrero de 1996, todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o período de suspensión también en su caso-, han de constar en el «factum» por cuanto la aplicación «contra reo» de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española ( Sentencias de 12 marzo y 26 de mayo de 1998).

5.º Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( Sentencias de 11 julio y 19 de septiembre de 1995; 22 de octubre, 20 de noviembre y 16 de diciembre de 1996; 15 y 17 de febrero de 1997), expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1992, de 28 mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6.º Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 118.3.º CP 1973 y art. 136.3.º CP vigente deberá determinarse desde la firmeza de la propia Sentencia ( STS 22 de febrero de 1993; 27 de enero y 24 de octubre 1995; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1996).

7º Continúa esta misma línea interpretativa, la Sentencia de 15 de noviembre de 1991, que mantiene que la inacción del acusado no puede perjudicarle, pues no puede verse afectado por la carencia de los elementos necesarios para realizar el cómputo, por lo que todas las dudas que puedan surgir deben solucionarse a favor del acusado. La de 26 de enero de 1999 (aplicación del bloque normativo más favorable al recurrente), la de 8 de febrero de 1999 (valoración del certificado de antecedentes penales) y la de 14 de abril de 1999 (la falta de constancia de la fecha de cumplimiento debe interpretarse a favor de reo).

Las razones expuestas conllevan a excluir la aplicación de la agravante de reincidencia.

QUINTO.- De este modo, la Sala estima predicable la aplicación de la pena privativa de libertad de TRES MESES DE PRISIÓN, al apreciarse la tentativa como inacabada (bajando dos grados), excluir la aplicación de la agravante de reincidencia y apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. D. Carmelo, y

2º.- REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de 26 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado n.º 269/2017, suprimiendo la agravante de reincidencia y apreciando la atenuante de dilaciones indebidas, imponiendo al acusado D. D. Carmelo las penas siguientes:

-TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, manteniendo el pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil.

3º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

Esta sentencia es firme, contra la misma no cabe recurso de casación al haberse incoado la causa con anterioridad a la reforma de la Ley 41/2015, de 5 de octubre.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a las demás partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.