Sentencia Penal Nº 29/2021, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 2, Rec 32/2021 de 02 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 29

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS

ILTMOS./A. SRES./A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. ESTHER ERICE MARTINEZ

En Pamplona, a 02 de noviembre de 2021.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 32/2021, contra Sentencia 171/2021 dictada el 22 de julio del 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa núm. 210/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado número 366/2021, del Juzgado de Instrucción número 4 de Pamplona por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud; siendo APELANTE el acusado don Anibal, en PRISIÓN PROVISIONAL por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca y dirigido por el Letrado D. Iván Jimeno Moreno; y APELADO el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Fernández Urzainqui.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con fecha 22 de julio del 2021, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Fallo: Que debemos condenar y condenamos a Anibal como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que grave daño a la salud del art.368 del CP, concurriendo la agravante de reincidencia del art.22.8 del CP, a la pena de 5 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000 euros, con una responsabilidad personal subisidiaria en caso de impago de 6 meses de privación de libertad. Y costas. Procede la destrucción de las sustancias intervenidas'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del acusado don Anibal interpuso contra ella recurso de apelación, solicitando el pronunciamiento de una sentencia que absolviera a su representado en todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal presentó su escrito de alegaciones al recurso formalizado solicitando la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso que la impugnaba.

QUINTO.-Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 32/2021, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, habiéndose denegado la celebración de vista en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo de recurso el día 25 de octubre de 2021, a las 12,00 horas.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: ' Anibal, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de 14 de marzo de 2018 en el P.A. nº 334/2017 seguido ante la sección Primera de la Audiencia Provincial a la pena de 3 años y 3 meses como autor responsable de un delito contra la salud pública y en Sentencia de 8 de septiembre de 2020 dictada en el P.A. nº 590/2019 seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, sobre las 10,00 horas del día 14 de febrero de 2021, circulaba con el vehículo matrícula ....NXW por la CARRETERA000 sentido Pamplona. En ese momento y por causa de un incidente de circulación con el vehículo no logotipado que conducía el policía foral nº NUM000, este decidió detener el vehículo, interesando el apoyo de su compañero, policial foral NUM001 que circulaba en otro vehículo por detrás suyo. Como fuera que los agentes apreciaron un notorio nerviosismo en Anibal, procedieron a registrar el vehículo, localizando, oculto bajo la tapa de la rueda de repuesto que estaba en el maletero, una bolsa con un paquete que contenía 997,51 gramos de cocaína, con una pureza del 70,5% (703,24gramos puros), que portaba para posteriores actos de donación y venta. La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 35.839€. No ha quedado acreditado que Anibal, antes de saber que el delito se dirigía contra él, confesara los hechos, pues tan solo, cuando los agentes de policía foral encontraron e intervinieron el paquete, reconoció que el mismo tenía cocaína y que se limitaba a transportarla. No ha quedado acreditado que Anibal facilitara información concreta y datos relevantes para la incoación de unas diligencias previas por tráfico de drogas, siendo que la misma, de la que no consta el resultado, se incoó como consecuencia de la intervención judicial y posterior clonado de su teléfono móvil. No ha quedado acreditado que Anibal, se encontrara en una situación de tal precariedad económica que, con merma de su voluntad, obrara movido por la misma. Anibal, pese haber completado en 2.019 el tratamiento de desintoxicación impuesto en la ejecutoria de la sección primera de la Audiencia Provincial, ha vuelto a consumir, sin que se haya acreditado que, tras los hechos, nuevamente haya seguido un tratamiento con resultado positivo. A la fecha de los precitados hechos, el acusado presentaba una estructura de personalidad disfuncional y vulnerable asociada a consumo desustancias psicoactivas. Se acredita que el encausado se encontraba, en el tiempo de comisión de los hechos objeto del presente procedimiento, en un estado de abstinencia al consumo de sustancias tóxicas psicoactivas, no habiendo quedado probado tuviera parcialmente anuladas o mermadas sus capacidades mentales intelectivas y volitivas'.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación y el recurso interpuesto contra ella.

La sentencia 171/2021 dictada el 22 de julio de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa registrada bajo el número 210/2021, dimanante del procedimiento abreviado número 366/2021 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Pamplona, condena al acusado don Anibal como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales; decretando la destrucción de las sustancias intervenidas.

1. La sentencia condenatoria recurrida.

En síntesis (compendiando la descripción que literalmente se reproduce en el apartado II de esta sentencia), la Audiencia Provincial declara probado que el acusado, condenado por delitos contra la salud pública en 2018 y 2020, fue interceptado a las 10 horas del día 14 de febrero de 2021 por la policía foral, a raíz de una incidencia propia de la circulación, cuando conducía el vehículo ....NXW por la CARRETERA000 sentido Pamplona. Al apreciar un notorio nerviosismo en él, procedieron los agentes a su identificación y al registro del vehículo, y localizaron oculto bajo la tapa de la rueda de repuesto en el maletero una bolsa con un paquete conteniendo 997,51 gramos de cocaína, con una pureza del 70,5% y un valor de mercado de 35.839 euros, que portaba para posteriores actos de donación y venta.

La sentencia califica los hechos como acto de tenencia con destino al tráfico de sustancia causante de grave daño a la salud, dada la cantidad de la sustancia hallada e incautada (FD 1º); reproduce con detalle las declaraciones prestadas en el juicio por el acusado y los agentes de la policía foral que interceptaron su vehículo e instruyeron las diligencias policiales, y las manifestaciones periciales del médico forense interviniente (FD 2º); valora los resultados probatorios obtenidos, considerando probada más allá de cualquier duda razonable la participación responsable del acusado en el delito, por el reconocimiento del encargo retribuido que cumplía con su porte, aun diciendo ignorar el contenido del paquete transportado, y por las manifestaciones realizadas a los agentes en el momento de su interceptación (FFD 3º y 4º); aprecia la circunstancia agravante de reincidencia (FD 5º); rechaza las atenuantes alegadas de anomalía o alteración psíquica como consecuencia del consumo de sustancias psicotrópicas, estado de necesidad, confesión del delito y colaboración con la justicia (FD 5º), y razona la individualización de la pena impuesta (FD 6º).

2. El recurso de apelación interpuesto y sus motivos.

La defensa del acusado recurre en apelación la sentencia condenatoria recaída en primera instancia para solicitar de este Tribunal Superior de Justicia su absolución mediante la articulación de cuatro 'alegaciones' impugnatorias en las que, en síntesis, se denuncia: con carácter principal, la infracción de los derechos a la presunción de inocencia y de defensa, la vulneración del principio de igualdad, y el error en la valoración de la prueba ( alegación primera), y subsidiariamente, la infracción de ley o error iuris por inaplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad de alteración psíquica por adicción a tóxicos, estado de necesidad, confesión aun tardía en su caso y colaboración con la justicia (alegación segunda); la infracción del art. 376, párrafos primero y segundo, del CP en el tratamiento que dispensan a los casos de abandono voluntario de actividades delictivas o colaboración activa en la lucha contra ellas y de finalización exitosa de un tratamiento de desintoxicación (alegación tercera), y la infracción de los arts. 66 y siguientes del CP en la dosificación o individualización de la pena impuesta (alegación cuarta).

SEGUNDO.-El derecho a la presunción de inocencia, de defensa y a la igualdad ante la Ley, y el error en la valoración de la prueba.

Mediante la alegación primeradel recurso de apelación se denuncia conjunta e indiscriminadamente la infracción de los artículos 24 y 14 de la CE por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la defensa y a la igualdad ante la Ley, así como el error en la valoración de la prueba. En su desarrollo argumental se limita en cambio la defensa apelante a sostener la vulneración del primero de los derechos con infracción del artículo 24.2 de la CE, alegando que no se ha practicado prueba de cargo, directa o indiciaria, con entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia que garantiza. Mantiene que el vehículo ajeno conducido por el acusado recurrente fue interceptado casualmente, hallándose en él un paquete cuyo contenido desconocía y que resultó ser cocaína, sin que conste la detección en él de sus huellas o ADN.

Procede la desestimaciónde la alegación formulada.

La enervación de la presunción constitucional de inocencia ( art. 24.2 CE) por una prueba de cargo requiere para su correcta apreciación, a tenor de una consolidada doctrina constitucional y jurisprudencial: a)la existencia de una prueba en sentido material sobre los hechos y la participación del acusado,b)de contenido incriminatorio, c)lícitamente obtenida y regularmente incorporada al juicio oral, d)de contenido suficiente para destruir la presunción y e)racionalmente valorada como tal por el tribunal en la fijación de los hechos probados. Esta prueba puede ser, no sólo directa, sino también indiciaria, en cuyo caso aquella apreciación exige, junto a la prueba del hecho o hechos base, la razonabilidad de la inducción o inferencia, que la sentencia debe explicitar ( SSTC 180/2002, de 14 octubre y 137/2007, de 4 junio y SSTS 355/2015, de 28 mayo y 816/2016 de 31 octubre, del Tribunal Supremo, entre otras muchas).

Pues bien, la prueba valorada por la Sala juzgadora de primera instancia y las razones y consideraciones que en su sentencia explicitan la conclusión fáctica extraída de ella, sobre la realidad de un acto de tenencia con destino al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y la participación en él del acusado, cumplen todas las referidas exigencias y permiten apreciar la existencia de una prueba de cargo enervadora de la constitucional presunción invocada.

Es innegable que tal prueba concurre en el supuesto enjuiciado: a) la tenencia y porte por el acusado del paquete que contenía cocaína aparece acreditada por su hallazgo y aprehensión, oculto en el espacio destinado a la rueda de repuesto en el maletero del turismo que conducía y del que era único ocupante, según resulta del contenido de las diligencias policiales ratificadas en el plenario por los agentes que interceptaron el automóvil y luego instruyeron el atestado; b) la consciencia de su porte en el vehículo y bajo su control resulta del reconocimiento del propio acusado, atestiguado también por los agentes, a quienes, en el momento de su descubrimiento, les señaló que el paquete contenía un kilo de cocaína y que lo había recogido esa mañana en Madrid para traerlo a Pamplona por una compensación económica; c) la naturaleza, cantidad, pureza y valor económico de la sustancia contenida en el paquete resultan por su parte pericialmente acreditadas por los informes obrantes en la causa, de los que resulta que el paquete contenía cocaína con un peso de 997,51 gramos, una riqueza expresada en base del 70,5% y un valor de mercado de 35.839 euros; y d) su destino al tráfico o consumo de terceros se desprende por lógica inferencia de su cantidad, de la función instrumental o medial desempeñada con el porte realizado y de la escasez de recursos económicos del acusado para un acopio tal con destino al autoconsumo.

No observa la Sala la negación absoluta, rotunda y firme por el acusado de los hechos imputados que el recurso subraya. La aceptación del viaje a Madrid por una inusual retribución económica y la del transporte hasta Pamplona de un paquete oculto en el habitáculo de la rueda de repuesto, no permitía ignorar al aceptante, ya condenado en dos ocasiones por delitos contra la salud pública, la ilicitud de la acción que realizaba ni su relación con el tráfico de sustancias estupefacientes penado por la ley. Pero es que, además, de sus declaraciones exculpatorias justificando su aceptación por necesidades económicas, lamentando haberla emprendido y prometiendo no reincidir en ella, resulta con claridad la plena consciencia de su implicación en dicho tráfico como porteador. Las evidencias reunidas privan de trascendencia a la alegada falta en la causa de un estudio lofoscópico o a la ajena pertenencia de la propiedad del vehículo conducido, que asimismo se aduce en el recurso.

TERCERO.- La circunstancia de alteración psíquica por adicción a tóxicos.

En la alegación segundadel recurso se impugna la indebida inaplicación de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por infracción de ley o por error en la apreciación de la prueba, defendiendo su apreciación como eximentes o atenuantes muy cualificadas o simples.

En la letra A)se refiere el recurso a la alteración psíquica por adicción a tóxicos, denunciándose la infracción de los artículos 20.1 y 21.2 del CP.

La sentencia recurrida desestima la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, invocada como eximente o, en su caso, atenuante. Razona que el informe pericial médico-forense no aprecia la afectación de las capacidades cognitivas y volitivas del acusado por efecto del consumo de sustancias psicotrópicas. Destaca del referido informe que el encausado se encontraba abstinente de dicho consumo al tiempo de los hechos y que no presenta afectación de sus funciones intelectivas en relación a los hechos.

El recurso mantiene que, a pesar de su abstinencia en el momento de los hechos, el apelante posee un largo historial de adicción a múltiples tóxicos que ha alterado sus capacidades físicas y mentales y le impide comprender la ilicitud de sus actos y actuar conforme a su comprensión.

Procede la desestimaciónde esta alegación.

Con arreglo a una constante jurisprudencia para que una anomalía o alteración psíquica pueda considerarse circunstancia modificativa de la responsabilidad no sólo es necesaria la constancia de un diagnóstico que la aprecie como elemento biopatológico, sino también la de la relación causal entre esa patología y el acto delictivo que se juzga ( SSTS 51/2003, de 20 enero y 251/2004, de 26 febrero). La interpretación biológica-psicológica que los Tribunales hicieron de la anterior fórmula legal, aparece en el vigente Código penal asumida por el legislador, que en el artículo 20.1º exige no sólo el padecimiento por el acusado de una anomalía o alteración psíquica, sino además que esa deficiencia le impida comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 1404/2000, de 11 septiembre, 1111/2005, de 29 septiembre y 686/2010).

También respecto a la toxicomanía, la jurisprudencia ha venido exigiendo para su consideración como circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad penal, no sólo el requisito biopatológico de la drogodependencia, que ha de ser grave y de cierta antigüedad, sino también el psicológico de la real y efectiva afectación de los elementos intelectivos y volitivos del sujeto; el temporal de su incidencia, constatada o deducible de la gravedad de la adicción, en el momento mismo de la comisión delictiva, y el normativo, caracterizado por su intensidad o influencia en los resortes mentales de quien la padece ( SSTS 817/2006, de 26 julio y 742/2007, de 26 septiembre). Como recuerda la reciente STS 187/2019, de 2 abril, 'no se puede acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto'.

El relato de hechos probados de la sentencia recurrida, sobre el que habría de apreciarse la circunstancia eximente o atenuante en cuestión, no recoge los presupuestos para su apreciación y la concurrencia de éstos tampoco resulta acreditada por la prueba aportada. Como certeramente advierte la Sala de primera instancia, el informe médico forense emitido, tras el examen de la abundante documentación sanitaria aportada, el 17 de mayo de 2021, cuyas conclusiones mantuvo inalteradas en el posterior de 19 de julio y ratificó en el juicio oral, no corrobora dicha concurrencia.

La amplia información documental aportada refleja un prolongado historial de policonsumo de tóxicos y sucesivos tratamientos terapéuticos. Entre los años 2016 y 2019 recibió asistencia y tratamiento a través del Centro de Salud Mental, objetivándose en julio de ese último año clínica de la esfera psicótica, de la que fue tratado en los meses sucesivos; si bien, tras un ingreso en UHP y su valoración por el servicio de psiquiatría de urgencias en noviembre de ese mismo año 2019, el paciente retomó el tratamiento y se comprometió a mantenerse abstinente en el consumo de tóxicos, mostrando una evolución favorable. En el período comprendido entre agosto de 2020 y febrero de 2021, en que fue detenido, siguió controles periódicos de análisis de tóxicos con resultado negativo, por lo que seguía abstinente al tiempo de producirse los hechos enjuiciados.

Sobre confirmar ese estado de abstinencia, el informe pericial médico forense no constata en la valoración clínica déficit en ningún área cognitiva. Aprecia en el explorado una estructura de personalidad disfuncional y vulnerable asociada al consumo de tóxicos (01:16:30) y estima que el acusado no padece psicosis como 'diagnóstico psiquiátrico dimensional', considerando que el brote psicótico de 2019 era secundario al consumo, como el más reciente de 2021 lo es a su situación penal (01:17:10). A juicio del informante esa sintomatología posterior al hecho juzgado no incide en la imputabilidad pericialmente apreciada.

No puede afirmarse pues que en la ejecución de los hechos que se juzgan -el porte de un paquete de cocaína oculto en el maletero del vehículo- el acusado actuara bajo la influencia de sustancias tóxicas de cuyo consumo permanecía abstinente, ni que en ella actuara impulsado por un brote sicótico que le impidiera una correcta percepción de lo que hacía y una serena comprensión de su ilicitud, o con una apreciación irreal o distorsionada de las circunstancias en que se desenvolvía.

Se alega en el recurso que en dos sentencias anteriores, concretamente en las de condena (de los años 2018 y 2020) que se reseñan en la recurrida, le fue apreciada la toxicomanía. Tal apreciación por hechos que el certificado de antecedentes penales a que se remite en su justificación sitúa en los años 2016 y 2018 no confiere sin embargo al encausado un crédito a su continuado reconocimiento atenuatorio por hechos punibles posteriores, ni justifica por sí sola la concurrencia en ellos de las mismas circunstancias que en aquellas anteriores sentencias determinaron su apreciación.

CUARTO.- La circunstancia modificativa del estado de necesidad.

En la letra Bde la alegación segunda defiende el recurso la concurrencia de la circunstancia modificativa del 'estado de necesidad', que la sentencia apelada no aplica, al no apreciar los requisitos esenciales de la misma, a saber: la amenaza de un mal actual, absoluto, efectivo, imperioso y grave, y la imposibilidad de poner remedio a esa situación recurriendo a vías lícitas.

El recurso, sin llegar a impugnar esos razonamientos, insiste en la precaria situación económica al tiempo de los hechos del apelante y de la unidad familiar integrada por su pareja y el hijo común menor de edad que dependen económicamente de él, aduciendo que fue esa situación la que le abocó a cometer el hecho delictivo del que se halla arrepentido y pide perdón.

La alegación se desestima.

La jurisprudencia se ha mostrado en general refractaria a apreciar el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o atenuante, en el tráfico de drogas en razón a la situación económica del encausado.

Partiendo de los requisitos que deben concurrir para la apreciación de esta circunstancia, entre los que se incluyen: a) la pendencia acuciante y grave o el riesgo intenso de sufrir un mal propio o ajeno cuya evitación requiera una acción para atajarlo; b) la necesidad de lesionar un bien jurídico ajeno con el fin de soslayar aquella situación de peligro, y c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar ( SSTS 2117/1994, de 5 diciembre y 793/1999, de 20 mayo), la jurisprudencia ha venido a recordar, especialmente con referencia al delito de tráfico de drogas: 1º) que la esencia de esta circunstancia radica en la inevitabilidad del mal, de modo que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar la situación de peligro que no sea causando un mal al bien jurídico ajeno; 2º) que el mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo, como inevitable ha de ser, con la proporción precisa, el que se causa, y 3º) que en la esfera personal, profesional, familiar y social, han de haberse agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente ( SSTS 1352/2000, de 24 julio y 359/2008, de 19 junio).

Más en particular, mantiene la jurisprudencia que si el mal causado ha de ser igual o inferior al que se quiere evitar, la eventualidad de una situación económica precaria, personal o familiar, que lamentablemente puede afectar a una generalidad de personas y ser afrontada por otros medios socialmente no reprochables, no excusa la causación de los gravísimos perjuicios -la ruina personal, económica y social- que el tráfico de drogas causa a un elevado número de personas y las graves consecuencias que su consumo origina en la salud, la actividad profesional y laboral, y las relaciones humanas, familiares y sociales ( SSTS 729/1996, de 14 octubre y 43/1998, de 23 enero).

En el caso enjuiciado no aprecia la Sala de instancia, ni observa tampoco esta de apelación, prueba suficiente de que el acusado se encontrara en una situación de efectiva y acuciante penuria económica a la que no hubiera podido hacer frente mediante el recurso a otros medios lícitos, a los servicios sociales o a la beneficencia, de modo que fuera el proceder enjuiciado, no obstante las graves consecuencias que socialmente se derivan del tráfico realizado, el único modo de afrontar su salida de ella.

QUINTO.-La circunstancia atenuante de confesión de la infracción.

En la letra Cde la misma alegación segunda mantiene el recurso la procedente aplicación de la circunstancia atenuante de confesión de la infracción cometida ( art. 21.4ª del CP), siquiera sea de la analógica de confesión tardía, que la sentencia recurrida rechazó, con abundante cita de doctrina jurisprudencial, porque, ' siendo que la confesión del acusado tuvo lugar una vez que los agentes de la policía foral habían encontrado el paquete escondido en el coche', no se cumplía el requisito cronológico de la verificación del reconocimiento antes de conocer que el procedimiento -en que se incluye la iniciación de las diligencias policiales- se dirigía contra él. En el relato fáctico de la sentencia se declara probado que, 'sólo cuando los agentes de policía foral encontraron e intervinieron el paquete, reconoció que el mismo tenía cocaína y que se limitaba a transportarla'.

El recurso, contradiciendo el componente fáctico de la sentencia, viene a reiterar que no se inició procedimiento alguno contra el acusado apelante hasta que éste manifestó espontáneamente lo que contenía el paquete, lo que le iban a pagar por su porte y el motivo por el que se vio abocado a realizarlo.

La alegación no puede dejar de correr la misma suerte desestimatoriade las que le han precedido, al no haber justificado el error de la Sala juzgadora en la valoración probatoria conducente al mantenimiento de una opuesta conclusión de hecho sobre el extremo en cuestión, tras la percepción con las garantías propias de la inmediación de lo declarado ante ella en el plenario por los agentes de policía actuantes

La circunstancia atenuante de confesión de la infracción ( art. 21.4ª CP) descansa sobre un doble presupuesto: el objetivo de la confesión, cuya razón estriba, más que en un sentimiento de pesar y contrición, en la realización de actos de colaboración efectiva en la investigación del delito, y el temporal, de su verificación antes de conocer que es investigado judicial o policialmente por él, porque la confesión prestada cuando ya se conoce el delito y la intervención en el mismo del imputado carece de valor auxiliar a la investigación. Agrega también la jurisprudencia ( STS 1168/2006, de 29 noviembre, por todas) el requisito de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, que sólo puede verse favorecido con la atenuante por una declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones, falacias o elementos distorsionadores de lo acaecido que perturben la investigación.

Consta por el testimonio de los agentes de policía en el plenario (00:40:15 y 01:03:50) que cuando cachearon al señor Anibal e iniciaron el registro del vehículo conocían, por la información recabada, su identidad y antecedentes penales por tráfico de drogas, y que fue al hallar el paquete dentro de una bolsa en el hueco de la rueda de repuesto del maletero, encima de la llanta, cuando aquél les dijo que contenía un kilo de cocaína y, compungido ('derrumbado', 'viniéndose abajo'), les dijo espontáneamente que había aceptado portarlo por la penuria económica en que se encontraba, si bien luego se negó a prestar declaración en la instrucción del atestado y sólo contestó a su defensa en la declaración ante el Juzgado. No fue pues su confesión lo que condujo al hallazgo y la aprehensión de la cocaína transportada, sino el descubrimiento del paquete oculto en el curso del registro del vehículo conducido por quien desde su inicio sabían tenía antecedentes por tráfico de drogas, lo que determinó la confesión de su tenencia y transporte por el citado conductor. Cuando el hallazgo del paquete se produjo se había ya iniciado la acción investigadora policial que desembocó en la incoación e instrucción del procedimiento judicial y esa acción estaba ya orientada hacia el señor Anibal. Como dice la STS 874/2010, de 22 octubre, acerca de la expresión legal ' dirigir el procedimiento contra el culpable', el término 'dirigir debe entenderse en el sentido de poseer datos suficientes para poder identificar al autor del hecho' y 'las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento'

SEXTO.- La circunstancia atenuante, de análoga significación a la confesión, por colaboración con la Justicia.

En la letra D)de la alegación segunda se solicita asimismo la aplicación de la circunstancia atenuante analógica a la confesión de colaboración con la Justicia, aduciendo que el acusado manifestó a los agentes de la policía foral intervinientes el lugar donde recogió el paquete, la dirección que estaba en su GPS, la identidad de su destinatario y el lugar de entrega, indicando que en su móvil estaban las llamadas de las personas relacionadas con dicho paquete. Agrega que está probada la incoación de diligencias judiciales, a raíz de las informaciones suministradas por el acusado apelante, en las que se incautaron drogas y se detuvo a alguna persona, que identifica como la destinataria de su porte de droga.

La alegación también va a ser objeto de desestimación.

La atenuante de análoga significación ( art. 21.7ª CP) no puede alcanzar nunca al supuesto en que falten los requisitos básicos de una circunstancia de atenuación típica, porque, según ha puesto de manifiesto la jurisprudencia ( SSTS 426/2005, de 6 abril y 1168/2006, de 29 noviembre), ello equivaldría a crear atenuantes incompletas y, en palabras de la STS 167/2004, de 13 febrero, ' ningún sentido tendría construir una atenuante analógica por falta de los requisitos de otra ya establecida con el carácter de tal, y concederle la misma suerte atenuatoria'.

Es sin embargo cierto que la jurisprudencia se ha mostrado favorable a la circunstancia de atenuación analógica que ahora se invoca ante supuestos en que, no concurriendo los requisitos previstos legalmente para la de confesión, concurren sin embargo otros ' de análoga significación', en los que se dé la misma razón atenuatoria; considerando de análoga significación a la confesión la realización de actos de 'colaboración' con la Justicia que, aun efectuados una vez iniciada la investigación de los hechos delictivos relativos al acusado, facilitan con datos significativos y relevantes su esclarecimiento ( STS 1258/1999 de 17 septiembre y 284/2004 de 10 marzo). Como dice la STS 874/2010, de 22 octubre, ' en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados'.

Pero en el caso que se examina no consta que la investigación judicial del porte interceptado fuera más allá de la identificación de su porteador y la sentencia de primer grado declara también improbado que ' Anibal facilitara información concreta y datos relevantes para la incoación de unas diligencias previas por tráfico de drogas, siendo que la misma, de la que no consta el resultado, se incoó como consecuencia de la intervención judicial y posterior clonado de su teléfono móvil' (HP, párr. tercero); agregando en la fundamentación de su fallo que -según lo declarado por los agentes en el plenario- no hubo colaboración decisiva del acusado, con aportación de datos relevantes dentro de una operación encubierta, que condujera a la apertura de otro procedimiento judicial, porque fue la información extraída del móvil intervenido y la actividad de calle de la propia policía las que determinaron la apertura de unas diligencias cuyo contenido, investigados y resultado se desconocen.

No se ha practicado en la causa prueba documental o testifical que contradiga lo declarado efectivamente por los agentes en el juicio y acredite la realidad y relevancia, para el total esclarecimiento del delito enjuiciado o la eficaz investigación de otros, de la información que la defensa del acusado afirma haber proporcionado éste a la Policía Foral. No consta en este proceso que las indagaciones policiales en relación a la partida de cocaína incautada fueran más allá de la participación del encausado en su porte. Y tampoco hay en él constancia documental de la incoación de otras causas de resultas de las revelaciones obtenidas del acusado o de las investigaciones emprendidas con ellas.

Con el conocimiento de los datos judiciales y policiales de que la parte apelante hace gala, bien podía haber aportado, o solicitado del Juzgado en que -dice- se tramitó, la documentación acreditativa de las diligencias a que -afirma- dio lugar la información proporcionada por el acusado, de la detención e incautaciones producidas y del estado del procedimiento.

SÉPTIMO.- La rebaja de la penalidad en uno o dos grados 'ex art. 376 del CP '.

Mediante la alegación tercerade su recurso denuncia la defensa apelante la ' infracción de ley' por indebida inaplicación del artículo 376, párrafos primero y segundo, del CP, que facultan al tribunal sentenciador para rebajar en uno o dos grados la pena legalmente establecida, cuando concurran las circunstancias de hecho que en uno y otro se relacionan.

Ha de insistirse aquí en que, por la misma razón que el recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene como premisa el respeto al ' relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia' ( SSTS 628/2017 de 21 septiembre, 306/2019 de 11 junio y 369/2020, de 3 julio, entre otras muchas), el recurso de apelación por infracción de normas del ordenamiento jurídico, amparado en el artículo 790.2 de la misma Ley, necesariamente ha de partir de ese mismo presupuesto, que reduce el ámbito de dicho motivo al error de subsunción normativa de los hechos probados, por inaplicación o indebida aplicación de la disposición sustantiva penal aplicable o aplicada. Y el relato de hechos probados de la sentencia recurrida declara no haber quedado acreditado que ' Anibal facilitara información concreta y datos relevantes para la incoación de unas diligencias previas por tráfico de drogas, siendo que la misma, de la que no consta el resultado, se incoó como consecuencia de la intervención judicial y posterior clonado de su teléfono móvil', ni tampoco que 'tras los hechos haya seguido un tratamiento(de desintoxicación) con resultado positivo'

El recurso, tras manifestar que el acusado ha pedido perdón y desea ingresar en Proyecto Hombre para curarse definitivamente de su adicción, porque el último tratamiento de desintoxicación no ha dado el resultado pretendido por recaídas y crisis psicóticas, reitera: a) que él abandonó su actividad y que gracias a sus informaciones se incoaron unas diligencias judiciales que permitieron la incautación de sustancias estupefacientes, la puesta a disposición judicial de la persona identificada por él y el cese de su actividad; y b) que en cumplimiento de las medidas impuestas por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra culminó con éxito un tratamiento rehabilitador ambulatorio, aunque después haya recaído y precise de un internamiento en régimen cerrado en Centro de rehabilitación.

Aunque la alegación no combate argumentalmente las apreciaciones de hecho contrarias de la sentencia recurrida, haciendo supuesto de la cuestión, debe señalarse aquí, en aras a la máxima tutela de los derechos del acusado, que difícilmente puede constatarse un abandono voluntario de su actividad delictiva cuando, desde su detención el 14 de febrero de 2021, en que se le aprehendió la droga que portaba, ha permanecido privado de libertad. Y también debe reiterarse lo ya expuesto al examinar la invocada atenuante analógica de confesión: que no se ha aportado a la causa prueba documental o testifical que contradiga lo declarado por los agentes en el juicio y acredite la realidad y relevancia, para el total esclarecimiento del delito enjuiciado o la eficaz investigación de otros, de la información que la defensa del acusado afirma haber proporcionado éste a la Policía Foral. No consta en este proceso que las indagaciones policiales en relación a la partida de cocaína incautada fueran más allá de la participación del encausado en su porte. Y tampoco hay en ella constancia documental de la incoación de otras causas a raíz de las revelaciones ofrecidas por el acusado o de las investigaciones emprendidas con ellas, que hayan conducido efectivamente a la captura de otros responsables o a la desarticulación o desactivación de las organizaciones a que han pertenecido.

Y, constando la prolongada abstinencia en el consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes en la fecha en que tuvo lugar la ilícita acción enjuiciada, no puede apreciarse tampoco su drogodependencia en el momento de comisión de los hechos, ni la ulterior finalización con éxito de un tratamiento de deshabituación; sobre todo, si se toma en consideración la solicitud de un nuevo tratamiento rehabilitador con internamiento en régimen cerrado por recaída y empeoramiento en su dependencia.

Procede en suma la desestimaciónde la alegación formulada.

OCTAVO.- La dosimetría e individualización de la pena impuesta.

En la cuarta y últimade las alegaciones del recurso se denuncia por infracción de Ley la indebida aplicación de los artículos 66 y siguientes del CP por no haber impuesto las penas en su grado mínimo, habida cuenta de la entidad de su acción y de su arrepentimiento.

La concurrencia de la agravante de reincidencia determina ya legalmente la imposición de la pena establecida en el artículo 368.1 del CP -prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga- en la mitad superior de su extensión, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del CP, que va, en lo que a la privación de libertad concierne, de los cuatro años, seis meses y un día a los seis años. La sentencia recurrida le impone la pena de cinco años de prisión y multa de 60.000 euros, atendiendo a la cantidad y pureza de la droga intervenida, al número de sus antecedentes -dos por tráfico de drogas- y al escaso efecto que sobre el mismo han tenido las dos suspensiones anteriores de condena ex art. 80.5 del CP .

Se trata de una decisión judicial razonada y razonable, integrada en la soberanía de la Sala juzgadora, que esta Sala de apelación no considera arbitraria, inmotivada o ilegal. Como advierte la STS 722/2020, de 30 diciembre, ' en el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida'.

NOVENO.-Conclusión y costas.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado y confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, procede asimismo declarar de oficio las costas causadas en la sustanciación de la presente apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento ha adoptado el siguiente

Fallo

1º. Desestimar el recurso de apelación interpuestopor el Procurador de los Tribunales don Bartolomé Canto Cabeza de Vaca, en nombre y representación de don Anibal.

2º. Confirmar la sentencia núm. 171/2021 dictada el 22 de julio de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de Sala 210/2021 dimanante del procedimiento abreviado núm. 366/2021 del Juzgado de Primera Instrucción núm. 4 de Pamplona.

3º. Declarar de oficio las costascausadas por el recurso de apelación.

4º. Notificaresta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremode conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de loscinco días siguientesal de la última notificación de la sentencia a las representaciones procesales, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.