Sentencia Penal Nº 290/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 80/2007 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 80/07

Sumario nº 24/2007

Juzgado de Instrucción nº 4 del Prat de Llobregat

Procesado: Jesús Carlos

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Daniel de Alfonso Laso

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Nueve de abril de dos mil ocho

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente

causa nº 80/07, Sumario 24/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 del Prat de Llobregat, seguido por el delito contra la

salud pública contra el procesado Jesús Carlos , mayor de edad, nacido en San Cristóbal de Táchira

(Venezuela) el día 25 de mayo de 1926, en prisión provisional por esta causa desde el 21 de marzo de 2007, representado por

la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Papi, y defendida por el Letrado Sr. Torrens Rey. Ha comparecido en el

procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Paloma Peregrini, sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría,

la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a Jesús Carlos una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusación y la defensa letrada, fue señalado el día 25 de marzo de 2008 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia del artículo 369.1.6ª . Reputó responsable de los mismos en concepto de autor al procesado e interesó se le impusiera la pena de once años de prisión, comiso de la droga y dinero intervenidos, dándosele el destino legal reglamentario y multa de 210.000 euros y costas procesales causadas.

TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, interesó se dictara sentencia por la que se absuelva a su patrocinado ante la concurrencia de la eximente de estado de necesidad y miedo insuperable y para el caso de condena que no se le imponga una pena superior al año y medio de prisión.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, realizando la defensa la modificación a la que se ha hecho referencia.

Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en su modalidad de notoria importancia, circunstancia agravante prevista en el artículo 369.1.6ª Código Penal . De este modo, la acción enjuiciada, cuyos elementos serán objeto de estudio en párrafos posteriores, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio,

se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general. El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la cocaína, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Laboratorio de Drogas de la Delegación del Gobierno en Cataluña, y cuyo resultado obra al folio 103, dictamen nº 3894/07. La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo. Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal .

Además concurre la circunstancia agravante de notoria importancia, puesto que aplicando el porcentaje de pureza que tenía la droga, resulta que llevaba en el doble fondo de su maleta, 2.012,68 gramos de cocaína en estado puro que superan los 750 gramos requeridos jurisprudencialmente para poder aplicar esta agravante en el caso de la cocaína; en tal sentido se pronunció el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 , mantenido este criterio en posteriores sentencias como las de 30 de octubre, 7 y 11 de noviembre de 2001, 8 de febrero de 5 de diciembre de 2002 y 10 y 17 de febrero de 2003 .

Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de introducción en España vía aérea de la cocaína que poseía a cambio de una cantidad de dinero indeterminada. El procesado ha reconocido que sabía que la maleta que traía en su vuelo a España traía droga pero ha mantenido, ya desde su primera declaración judicial, que no la traía voluntariamente sino que le obligó a hacerlo una guerrilla dedicada al narcotráfico, cuyos componentes a la salida de un restaurante en su país y a punta de metralleta le obligaron a subirse en una camioneta y le dijeron que lo secuestraban para traerla a España y que si no accedía a sus pretensiones matarían a su familia (hijos y nietos que residen en la frontera entre Colombia y Venezuela) Se alega con ello la eximente de "estado de necesidad" que exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como completa son:

1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo (Sentencias de 24 de noviembre de 1997 EDJ 1997/10508 , 1 de octubre de 1999 EDJ 1999/33679 y 24 de enero de 2000 EDJ 2000/474 );

2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno.

En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación incompleta en virtud del estado de necesidad. Por otro lado, como causa de exclusión de responsabilidad, la carga del acreditamiento del estado de necesidad, corre a cargo de quien lo alega (STS 16-3-04 EDJ 2004/13209 ).

En el caso actual no se ha acreditado la concurrencia de los citados requisitos, pues no ha quedado probado que el acusado transportara droga por la amenaza de un mal efectivo, imperioso, grave, inminente e ilegítimo causado según alega por las amenazas de una guerrilla; es verdad que se ofició a Interpol a instancia de la defensa del procesado a fin de que se averiguase si las autoridades de la República Bolivariana de Venezuela les consta la desaparición o secuestro del aquí procesado en fecha 27/02/07 y que la Sala ha procedido a contactar con el Juzgado Instructor quien ha corroborado que a fecha de hoy sigue sin contestarse a dicho oficio; evidentemente por las características de este caso no puede esperarse sine die a dicha contestación, siendo que además como alega el propio procesado siquiera tendrá las autoridades policiales de dicho país constancia del supuesto secuestro puesto que como este relata a su hija le dijo que iba a realizar un viaje al extranjero sin que conste que en momento alguno que esta,cualquier otro familiar o persona se apercibiese del supuesto secuestro, que se trata de una mera alegación de parte, carente de base probatoria alguna; por otro lado no puede dejar de destacarse que una vez en Europa y cesada la amenaza próxima de los secuestradores no coincide la actitud del procesado que llega a Frankfurt con la normal de una persona sometida a dicha presión que se pone a dialogar tranquilamente con un abogado español con el que coincidió en dicho aeropuerto en tránsito acerca de los problemas de su hija, en vez de confesar a él o a las autoridades la acuaciante situación de amenaza en la que se encontraba;

por otro lado le consta a la Sala la existencia de gran número de personas dispuestas a traer droga a nuestro país a cambio de un precio la mayor parte de las veces nada elevado comparado con el valor de su ilícito cargamento, con lo que no puede menos de dudarse de los métodos a los que habría tenido que recurridr una guerrilla cuya existencia no se ha probado. Por otro lado el médico forense, si bien aseguró que el acusado no fabulaba igualmente declaró que cuando una persona inventa un relato durante un tiempo lo normal es que lo mantenga y por tanto no puede saberse si fabula o no. Acreditada la tenencia de droga en la maleta y no probada la causa de exclusión de la antijuridicidad que alega es procedente la condena del acusado. Dicho lo cual la Sala no puede menos que mostrarse sensible a la penosa situación del acusado, a punto de cumplir los 82 años, con una salud muy quebrada y sin familia alguna en nuestro país y se mostraría favorable a la concesión del indulto en el mismo momento en que este se solicitase.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el procesado en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo.

TERCERO.- La pena a imponer al acusado, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, las circunstancias personales concurrentes y la ya grave pena legal prevista, se estima adecuado y proporcional al reproche culpabilístico, fijarla en nueve años y un día de prisión, y a la multa del tanto del valor de la droga, ciento cuatro mil setecientos ochenta y nueve euros, o diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Por mor de lo dispuesto en art. 374 del Código Penal procede el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Carlos como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal y en cantidad de notoria importancia del artículo 369.1.6ª también del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de 104.789 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra. Dése al dinero y a los efectos intervenidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.