Sentencia Penal Nº 290/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 214/2008 de 16 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 214/2008- -EV

P. A. núm.:336/2007 del Juzgado Penal 2 Tarragona

S E N T E N C I A NÚM. 290/08

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Benito Pérez Bello

José Manuel Sánchez Siscart

En Tarragona, a dieciséis de julio de dos mil ocho.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Muñoz Pérez, en representación del Sr. Jose Daniel , y por la Procuradora, Sra. López Cano, en representación de la Sra. Sandra , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Tarragona ,con fecha 31 de octubre de 2007 en el Procedimiento Abreviado núm. 336/07, seguido por delito de Maltrato en el ámbito familiar en el que figuran como acusados lor recurrentes y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

PRIMERO: Se declara probado que Sandra (DNI Nº NUM000 ), mayor de edad, y sin antecedentes penales y Jose Daniel (DNI Nº NUM001 ), mayor de edad y sin antecedentes penales, han mantenido una relación con convivencia durante 10 años, teniendo en común dos hijos menores de edad.

SEGUNDO: Sobre las 22:00 horas del día 18 de octubre de 2007, en el domicilio común sito en la calle Estel de Rodá de Bará y en presencia de uno de los hijos de la pareja, se inició una discusión en cuyo transcurso la Sra. Sandra le propinó un puñetazo en el cuello y arañó en el pecho al Sr. Sandra , y este agarró la agarró por el cuello y la empujó contra el sofá.

SEGUNDO: Como consecuencia de los hechos Sandra (DNI Nº NUM000 ) sufrió eritemas uno a cada lado del cuello, requiriendo primera asistencia facultativa, consistente en control médico, precisando para alcanzar la sanidad 3 días durante los cuales no estuvo impedida para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, reclamando por la indemnización que pudiera corresponderle.

Como consecuencia de los hechos Jose Daniel (DNI Nº NUM001 ), sufrió erosiones lineales en cara lateral izquierda del cuello y erosión de 0,5 mm en región supramamaria a nivel de hemotórax izquierdo, requiriendo primera asistencia facultativa, consistente en control médico, precisando para alcanzar la sanidad 4 días durante los cuales no estuvo impedida para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, reclamando por la indemnización que pudiera corresponderle.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

Que debo condenar y condeno a Jose Daniel (DNI Nº NUM001 ) como autor responsable de un delito de maltrato familiar simple del artículo 153.1 y 3 del CP , a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN Y PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS Y UN MES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN POR CUALQUIER MEDIO Y APROXIMACIÓN A MENOS DE 300 METROS DURANTE DOS AÑOS, RESPECTO A LA PERSONA DE Sandra , SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O DE CUALQUIER SITIO EN EL QUE ESTA SE PUDIERA ENCONTRAR, advirtiéndole que su incumplimiento será constitutivo de un delito de quebrantamiento del artículo 468 del CP , así como al pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento, y a que indemnice a Sandra (DNI Nº NUM000 ) en la cantidad de 90 euros.

Que debo condenar y condeno a Sandra (DNI Nº NUM000 ) como autor responsable de un delito de maltrato familiar simple del artículo 153.2 y 3 del CP , a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN Y PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS Y UN MES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN POR CUALQUIER MEDIO Y APROXIMACIÓN A MENOS DE 300 METROS DURANTE DOS AÑOS, RESPECTO A LA PERSONA DE Jose Daniel , SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O DE CUALQUIER SITIO EN EL QUE ESTA SE PUDIERA ENCONTRAR, advirtiéndole que su incumplimiento será constitutivo de un delito de quebrantamiento del artículo 468 del CP , así como al pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento, y a que indemnice a Jose Daniel (DNI Nº NUM001 ) en la cantidad de 120 euros.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas penales cautelares adoptada en fase de instrucción por resolución judicial de fecha de 20 de octubre de 2007.

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jose Daniel , y por la representación procesal de Sandra fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único: Se aceptan como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: El recurso interpuesto por las respectivas representaciones del Sr. Jose Daniel y de la Sra. Sandra se contrae, en términos de gravamen, a la determinación de las consecuencias punitivas de los hechos que se declaran probados y de la condena como autores de un delito de maltrato en el ámbito familiar, en las respectivas modalidades previstas en el párrafo primero y segundo del artículo 153 CP .

Pero precisado lo anterior no cabe soslayar el marco complejo en el que se desenvuelve esta apelación. En puridad, las partes, en la primera comparecencia para la sustanciación del recurso, introdujeron una cuestión que iba más allá de los estrictos términos de la tipicidad o de la punibilidad. Ambos apelantes, mediante sus representaciones letradas, afirmaron de forma explícita que habían reiniciado su convivencia y que, por tanto, consideraban innecesario el marco cautelar impuesto por auto de 20 de octubre de 2007 . En esa medida, cuestionaban la procedencia de la fijación de consecuencias accesorias en la sentencia que pudiera dictarse que tuvieran como objeto impedir o prohibir la convivencia libremente decidida.

Lo pretendido introducía un problema de alta complejidad constitucional pues en los términos previstos en la ley aplicable, de confirmarse la sentencia apelada no cabe otra consecuencia que la imposición de las medidas accesorias de prohibición de acercamiento y de alejamiento.

En atención a dichas manifestaciones, la sala se representó, in limine, la oportunidad de alzar el marco cautelar mientras que recayera decisión sobre el fondo. Pero al tiempo, en la medida que los términos del conflicto podía sugerir un grado de incompatibilidad constitucional entre lo previsto en el artículo 57 CP y los derechos fundamentales a la vida privada y familiar y al libre desarrollo de la personalidad, abrió el trámite de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en los términos previstos en el artículo 35 LOTC .

En paralelo, y como instrumento al servicio de los intereses difusos de seguridad personal de los inculpados y de información relevante para conocer el alcance del conflicto intrapersonal se ordenó que por el Equip d'Atenció a la Victima, funcionalmente dependiente del tribunal, se elaborara un programa de seguimiento y de entrevistas. Dicho programa se ejecutó en los términos que aparecen recogidos en el informe remitido a la sala. Después de varias entrevistas los técnicos diagnosticaron que la situación familiar era extremadamente compleja, que no se atisbaba soluciones reordenadoras del conflicto propiciador de la causa que hoy nos ocupa ni voluntad reparatoria por parte de los inculpados ni tan siquiera una clara actitud de restablecimiento de la vida en común sobre bases de respeto mutuo y exclusión de roles de dominación. El informe desaconsejaba la oportunidad de mantener el programa.

La sala, una vez recibido el informe, descartó la oportunidad de plantear la cuestión pues con los resultados arrojados resultaba extremadamente difícil poder justificar ante el Tribunal Constitucional que en el supuesto concreto la aplicación preceptiva de las consecuencias accesorias previstas en el artículo 57 CP suponía un conflicto insalvable con los derechos fundamentales a los que antes nos hemos referido. En consecuencia, convocamos a las partes a la nueva vista, celebrada el día de hoy, con la finalidad de sustanciar de forma definitiva el recurso de apelación.

En el trascurso de la misma, ambas partes volvieron a insistir en los argumentos primigenios alrededor de su derecho a la vida familiar, a reanudar su convivencia sin interferencia del estado, afirmando que el informe técnico ni la valoración que del mismo pudiéramos realizar los jueces podría superponerse a la realidad afectiva que comparten y a su proyecto de vida en común que pretenden mantener.

Ante dichas alegaciones, la sala solo puede reiterar los argumentos ofrecidos en la vista. En primer lugar, el respeto por los sentimientos que se dispensen los acusados y, en segundo término, la clara advertencia de que, prima facie, el incumplimiento del marco de penas accesorias que se impongan puede suponer una fuente de responsabilidad criminal.

En todo caso añadir que las dos consideraciones nos son contradictorias. Es evidente que la respuesta judicial debe ser conforme con la ley pues no solo es una obligación insoslayable sino la única fuente de legitimación democrática de la que disponemos los jueces. Por ello, descartada la vía del cuestionamiento constitucional de la norma la única vía resolutiva pasa por su aplicación con el alcance que entendamos conforme a la culpabilidad y a la gravedad de los hechos.

Pero junto a ello no queremos soslayar que la sala ha intentado ser sensible a la realidad conflictual y por ello la ha explorado con los instrumentos de los que podíamos disponer con la finalidad, también, de identificar posible concurrencia de razones sólidas que justificaran que en el caso, en efecto, la norma aplicable podía contradecir, por su imperatividad, valores y derechos constitucionales.

Y lo cierto es que sin perjuicio de la respetable percepción de las partes sobre las conclusiones periciales éstas nos han suministrado información que pone sobre la mesa una situación de grave crisis familiar, precedida de un indolente e injustificable acto de agresión mutua y, lo que es más importante, escasas condiciones personales actuales para superarla.

Y ello comporta dos consecuencias: la primera, que no identifiquemos el presupuesto fáctico en el que podríamos apoyarnos con rigor para, nada más ni nada menos, cuestionar una norma que es producto de la voluntad democrática del legislador y, por ello, por representación, del pueblo español; la segunda, que consideremos que en términos de proporcionalidad las consecuencias accesorias se presenten razonables a la gravedad de la conducta típica, objeto de enjuiciamiento, y que no identifiquemos, en el caso, que el sacrifico del derecho a la vida privada y familiar que se derivará de la ejecución de dichas penas resulte constitucionalmente inasumible pues cabe individualizar una razón material de protección y de adecuada respuesta punitiva del estado aunque las partes afectadas no lo perciban así.

Sentado lo anterior, la cuestión introducida por los recursos se limita a valorar si procede la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

La respuesta ha de ser positiva.

En este sentido, cabe poner de relieve que la sentencia de instancia no contiene ninguna justificación del porqué se opta por la pena privativa de libertad. El hecho de que sea una opción legal no implica que no deba justificarse la concreta opción punitiva escogida ni se prescinda de recabar el potencial consentimiento del acusado para su imposición, en su caso.

En el supuesto que nos ocupa, los acusados has delinquido por primera vez, sin que en términos de disvalor de acción ni de resultado las conductas enjuiciadas resulten particularmente graves. En estas circunstancias, y tomando en cuenta criterios normativos que ofrece el propio modelo de intervención que sugieren un especial protagonismo de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en fase de ejecución de sentencia para satisfacer intereses de prevención especial -al establecer, en su artículo 88 CP , que la sustitución de la pena en delitos relacionados con la violencia de género solo podrá hacerse con dicha pena- procede imponer a los acusados por el delito de maltrato del artículo 153.1º CP , la pena de treinta y un días de trabajo en beneficio de la comunidad. Entendemos que este tipo de pena resulta una respuesta más adecuada al caso, procediendo, en los términos previstos en los artículos 57 y 33, ambos, CP , la pena accesoria de seis meses de prohibición de acercamiento entre los acusados a una distancia inferior a cien metros y la prohibición de toda comunicación por cualquier medio, por dicho periodo.

Segundo: Las costas de esta instancia se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto la procuradora Sra. Muñoz Perez, en la representación del Sr. Jose Daniel , y por la procuradora, Sra. López Cano, en representación de la Sra. Sandra , contra la sentencia de 31 de octubre de 2007, del Juzgado de lo Penal núm. Dos, de Tarragona , cuya resolución revocamos en el sentido de fijar como pena para cada uno de los acusados, la de treinta y un días de trabajo en beneficio de la comunidad y la accesoria de prohibición de todo acercamiento mutuo a distancia inferior a cien metros y de toda comunicación por cualquier medio por un periodo de seis meses. Pena que deberá ser liquidada en trámite de ejecución para lo cual deberá abonarse el periodo cautelar cumplido, precisándose que la sala alzó las medidas cautelares en fecha 28 de marzo de 2008 .

Declaramos las costas de esta alzada de oficio

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.