Sentencia Penal Nº 290/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 154/2009 de 03 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Magistrada-Ponente :

María de la Concepción Sotorra Campodarve

Rollo nº : APRA 154-09 JR

Procedimiento Abreviado nº : 354/08

Juzgado de lo Penal nº : 8 de Barcelona

Recurrente: Horacio

SENTENCIA nº 290/08

Ilmos Sres.

D. Fernando Pérez Maiquez

Dª. María del Carmen Zabalegui Muñoz

Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve

En la ciudad de Barcelona, a 3 de marzo de 2009

Visto, en nombre de SM el Rey, por la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación nº 154/09, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 354/08 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar y de lesiones en el ámbito familiar; entre partes, de una y como apelante D. Horacio , representado por el Procurador Sr. Ruiz López, y defendido por el Letrado Sra. Monje Moliner; y de otra, como apelada, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo, por la que se condenaba a Horacio como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, y de lesiones en el ámbito familiar, a las penas que se incluyen en su parte dispositiva, a la que nos remitimos por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con apoyo en los argumentos que constan en los escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron remitidas a esta Audiencia para la resolución del recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibidas en la Sección, fueron sometidas las actuaciones a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma Sra. Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve, que expresa el criterio unánime del tribunal. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, desde su inicio hasta "... una discusión entre ambos", inclusive, eliminándose el resto, que deberá ser sustituido por lo que a continuación se expresa: "En esa fecha, Zulima presentaba lesiones consistentes en fractura desplazada de nariz, que precisó para su curación de una sola asistencia facultativa, tardando treinta días. No consta la forma en que las referidas lesiones se produjeron".

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación por dos motivos distintos, que serán objeto de tratamiento diferenciado dada su desigual naturaleza, si bien comenzando por el segundo de los invocados, por razones de mayor claridad expositiva.

Se invoca, así, error en la apreciación de la prueba, al sostener la recurrente que la actividad probatoria practicada en el proceso ha resultado insuficiente para acreditar la comisión por su patrocinado de delito de lesiones en el ámbito familiar que se le imputaba, solicitando por ello la revocación de la resolución impugnada a fin de que en su lugar se dicte otra por la que, estimándose sus pretensiones, sea absuelto aquél de la referida infracción penal con todos los pronunciamientos favorables.

Antes de abordar esta cuestión sometida a debate en la alzada, conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM ., debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

En el presente caso, un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, según se constata en el acta, así como de la documental de las actuaciones, evidencia que la prueba practicada constituye sustento únicamente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en la presente resolución.

En efecto, habiéndose acogido el acusado a su derecho a no declarar, sin haberse incorporado al plenario sus declaraciones sumariales; y habiéndose acogido la presunta víctima a la dispensa de no declarar del artículo 416 de la LECRIM , no se ha contado en el plenario más que con las declaraciones de los Mossos d'Esquadra que acudieron al domicilio una vez los hechos habían tenido lugar, y el parte médico unido a las actuaciones, en el que se constata la fractura nasal padecida por ella. Ahora bien, las declaraciones de los agentes son una simple manifestación de lo que ellos vieron y oyeron al llegar al domicilio, donde el hoy recurrente les manifestó que la mujer se había golpeado accidentalmente, y ella que él le había pegado. Sin embargo, dichas declaraciones no pueden suplir la de los testigos presenciales, únicos que conocen lo que realmente pasó, cuando, como en este caso, los mismos han comparecido en el plenario y no han vertido sus manifestaciones sobre lo que ocurrió, quizás por tener conocimiento de que, caso de faltar a la verdad, pueden incurrir en delito de falso testimonio. Tampoco las lesiones acreditadas pueden servir por sí solas de prueba inculpatoria sobre la autoría de las mismas, al haber sido negado tal extremo en todo momento por el acusado y no haber declarado en tal sentido la presunta víctima de la agresión. Partiendo de estas consideraciones, y de que los indicios apuntados resultan insuficientes para concluir más allá de toda duda razonable que el acusado golpeó a su compañera causándole la fractura nasal, procede, al amparo de los principios informadores de nuestro Derecho punitivo, que imponen interpretar la duda en favor del reo, modificar los hechos probados en la forma que constan en la presente resolución, y en consecuencia absolver libremente a Horacio del delito de lesiones en el ámbito familiar que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables.

Ahora bien aún permaneciendo inalterados los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento, y desestimado por tanto el primer motivo de apelación, se hace preciso abordar el segundo, referido a infracción de precepto legal, lo que se hará en el siguiente fundamento jurídico.

SEGUNDO.- Y es que el apelante considera indebidamente aplicado el artículo 468.2 del Código Penal que ha servido de base al pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada al sostener que tras la adopción de las prohibiciones de comunicación y acercamiento impuestas al hoy apelante en relación con su compañera sentimental, ambos continuaron viviendo juntos, lo que interpreta como una ausencia de dolo de vulnerar la resolución en que se imponían aquéllas.

Pero la pretensión no puede ser atendida. Y es que la calificación jurídica de la sentencia apelada se acoge adecuadamente al relato fáctico, razón por la que debe ser mantenida.

En efecto, el artículo 468 del Código Penal, según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, vigente cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, se tiene que haber incoado la ejecutoria, practicado la correspondiente liquidación de condena y notificado al penado la misma, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución, requerimiento de cumplimiento y apercibimiento de incurrir en quebrantamiento de condena de no verificarlo.

Frente a ellas, las segundas no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso. La diferencia con las anteriores se encuentra en que, para que pueda predicarse su quebrantamiento, basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y, a pesar de ello, incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida, es decir, actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado, aunque el auto no haya alcanzado firmeza. Ésta es la única interpretación acorde con la finalidad tuitiva inspiradora de la norma, así como con la regulación del recurso de apelación contenida en el artículo 766 de la LECRIM , que atribuye a este recurso únicamente efecto devolutivo, nunca suspensivo, de la resolución apelada. De acuerdo con ello, la vigencia de la medida, y por tanto la posibilidad de cometer su quebrantamiento, se extiende desde la notificación, sin necesidad de requisito adicional alguno, hasta su alzamiento, o bien hasta el inicio de la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento, cuando ésta sea de contenido condenatorio, en cuya liquidación de condena se aplicará el tiempo de medida cautelar sufrido como efectivamente cumplido de la pena de igual naturaleza finalmente impuesta.

Junto a esas dos categorías, se encuentran, a su vez, los supuestos de quebrantamiento de conducción o custodia, que tendrán naturaleza de vulneración de medida cautelar, o bien de pena o medida de seguridad, respectivamente, según la fase del procedimiento en que se produzcan, durante la tramitación o durante la ejecución.

Partiendo de estas consideraciones, observamos que el supuesto que nos ocupa se refiere al quebrantamiento de una medida cautelar, en cuanto que la prohibición de acercamiento a la víctima no constituía una pena en ejecución impuesta en sentencia firme, sino una medida de protección incorporada a un auto dictado durante la instrucción del procedimiento. Y, aunque al respecto de tal figura penal, el Tribunal Supremo inició una tímida marcha a través de la STS de 26.09.05 , invocada por la defensa, en la que identificaba la voluntad de reinicio de convivencia emitida por la víctima con la desaparición del riesgo que motivó su adopción, permitiendo tenerla por extinguida, es lo cierto que tal postura jurisprudencia no ha logrado consolidarse, siendo definitivamente superada a raíz del acuerdo del pleno del Tribunal Supremo, de 25.11.08 , que considera siempre delictivo el quebrantamiento de la resolución, ya lo sea de pena en ejecución, ya de medida cautelar, con total independencia de la voluntad de las partes afectadas por las prohibiciones. Partiendo de estas consideraciones, y de que el quebrantamiento se demostró a través de las declaraciones de los Mossos d'Esquadra, quienes localizaron al hoy apelante en el domicilio de su compañera sentimental, a pesar de mantenerse vigente la medida cautelar, la cual le había sido personalmente notificada, según se acredita documentalmente en el procedimiento (folios 60 a 64 de la causa), procede confirmar la condena del hoy recurrente respecto del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que también había sido condenado en el procedimiento de referencia.

SEGUNDO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM ., procede declarar de oficio la mitad de las costas procesales de la instancia, y el pago de la totalidad de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Horacio contra la sentencia de fecha 7.11.08, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 354/08 , y en consecuencia debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, en el sentido de absolver al acusado Horacio del delito de lesiones en el ámbito familiar que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio de pago de la mitad de las costas procesales de la instancia. Mantenemos el resto de la resolución recurrida compatible con esa modificación, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Con testimonio de presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta su Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados miembros del tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día 3.03.09 por la Ilma. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.