Sentencia Penal Nº 290/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 42/2009 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00290/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN VIGÉSIMA SÉPTIMA.

ROLLO DE APELACION Nº 42/09 RP

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID.

AUTOS DE JUICIO ORAL Nº 452/08

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 DE TORRELAGUNA DPA 1440/06

SENTENCIA N º 290/2009

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente-Ponente)

DÑA CONSUELO ROMERA VAQUERO

DÑA MARIA TERESA CHACON ALONSO.

En Madrid, a 31 de marzo de 2009.

Vistos, en segunda instancia ante la Sección Vigésima Séptima de ésta Audiencia Provincial de Madrid, los autos correspondientes al juicio oral nº 452/08 de los de el Juzgado de lo Penal, nº 21 de los de Madrid, seguidos por los dos delitos de lesiones, amenazas, malos tratos detención ilegal delito de maltrato familiar, contra el acusado Alonso y venido a conocimiento de éste Tribunal a virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de la acusación y del acusado, contra la sentencia dictada por el indicado Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid de fecha 24 de octubre de 2008; habiendo sido partes en la sustanciación del presente recurso como apelantes-apelados dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Patrocinio Sánchez Trujillo y defendido por la Letrada Dña Rosa Mª Jiménez Puebla, el Ministerio Fiscal y Sofía representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Fernández Rosa, y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Frías Ortigosa, que se adhirió al recurso del Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de éste Tribunal D. CARLOS OLLERO BUTLER, quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, se dictó, con fecha 24 de octubre de 2008 Sentencia en el referido proceso la cual contiene los siguientes Hechos Probados: "Se considera probado y así se declara que el acusado Alonso , de 30 años de de dad, casado con Sofía , de 27 años de edad y con una hija de 5 años fruto de ese matrimonio, de la que está pendiente de sentencia de divorcio instado por su mujer, recibió una orden de protección dictada por auto de fecha 13 de septiembre de 2006 por el Juzgado Único de Torrelaguna, por el que se prohibía al mismo aproximarse a su mujer y a su hija, recaída en el juicio rápido por delito 40/2006, cuya vigencia no ha quedado demostrada en esta causa, al no haber sido aportada la sentencia que puso fin a ese procedimiento.

Pese a la existencia de ese auto, Alonso , con el consentimiento de su mujer, se quedó al menos en dos ocasiones en el domicilio familiar en el que vivía su mujer, en Rascafria, Avenida del DIRECCION000 nº NUM000 , con el pretexto de que tenia que recoger su ropa y efectos personales en una de esas ocasiones, siendo en ese contexto en el que en la primera semana del mes de octubre del 2006, molesto porque su mujer lo había denunciado, entabló una discusión con la misma, en el transcurso de la cual la amenazó diciéndole: "te voy a cortar los tendones, y como me denuncies otra vez te dejo en silla de ruedas para toda la vida. Esto me lo vas a pagar", a la vez que presionaba a Sofía para que le quitar la denuncia, tras lo cual se ausentó del domicilio.

Durante el puente del 12 de Octubre del 2006 volvió a aparecer en el domicilio familiar, comportándose nuevamente de forma agresiva, obligando a su mujer al día siguiente a acudir al Juzgado para que retirara la denuncia, cosa que Sofía hizo forzada, sin que en dicho Juzgado lo admitieran por lo que el acusado se marchó por un tiempo del domicilio familiar. Pero volvió al mismo el día 21 de octubre donde paso la noche con el pretexto de llevare su hija, poniéndose nervioso al día siguiente, 22 de octubre , porque aún persistía la denuncia de ella, por lo que empezó a preguntar cosas a su mujer, intimándola, hasta que en un momento dado le dijo:"no te voy a dejar tranquila, tengo familia en Madrid y si me pasa algo van a ir a por ti". Ese mismo día Sofía pese al miedo que ya tenia, salió del domicilio y se atrevió a denunciar estos hechos ante la Guardia Civil de Rascafria, lo que dio lugar a una ampliación de las diligencias por parte de la Guardia Civil.

Estando así las cosas, el sábado día 4 de noviembre de 2006, sobre las ocho y media de la tarde, Alonso que ya había concebido el plan de coger a su mujer y a su hija para llevárselas a Rumania y poder eludir así la justicia española, llamó a su mujer para que saliera a la calle, cosa que ésta atemorizada hizo acompañada de su compañera de supermercado llamada Pura , con la que trabajaba en el supermercado UDACO de Rascafría que se encuentra en la Plaza de la Vila de esa ciudad. Al verlas juntas caminar por la calle, el acusado Alonso , que había ido acompañado hasta las inmediaciones del establecimiento en un coche Volkswagen Pasat con tres hombres mas, entre ellos, su amigo hoy también acusado Agustín , salió a su encuentro y la cogió para llevarla a empujones hasta el interior del coche, a lo que ésta se resistía, por lo que le propinó una paliza hasta que en un momento dado, viendo que solo no podía meterla en el interior ordenó a Agustín que le ayudara a introducirla, lo que este hizo, actuando ambos claramente en contra de la víctima que se resistía a entrar. A la vez su compañera del supermercado gritaba al marido al que ya conocía ¡déjala, déjala!..., sin poder hacer nada ante la presencia de ellos, que una vez que consiguieron su propósitos se marcharon con ella dentro del turismo.

Los dos acusados Alonso y Agustín , de Rascafria la trasladaron a Coslada, al domicilio paterno, si bien, antes de subir a dicho domicilio Agustín y las otras dos personas no identificadas en este procedimiento, se separaron de ellos. Una vez que Sofía estuvo dentro de la vivienda de los padres, a madre de Alonso curó a la misma con patatas y limón para que le bajara el hinchazón de la cara y de las otra partes del cuerpo que tenia doloridas, sin llevarla jamás al médico.

En dicho domicilio vivían también Mercedes , hermana de Alonso , de 26 años de edad y el novio de ésta llamado Miguel , de 28 años de edad, que por aquella época regentaban un bar, los cuales llegaron al domicilio de sus padres llamados Juan Miguel y Emilia (hoy declarados rebeldes), a altas horas de la madrugada, compartiendo solo unas horas del domingo con Sofía , sin que se haya acreditado en este juicio que fueran conocedores de los designios últimos de Alonso y de lo que ésta había programado , sin que Sofía además habla con ellos.

Esa misma noche del sábado, Alonso a su cuñada Marí Jose a la que pidió que llevara su documentación y efectos personales a la Plaza de Castilla junto con su hija menor, que se había quedado o tras este incidente sola con su tía, por que estaba dispuesto a recogerla al día siguiente, domingo, 5 de octubre del 2006. Pero la hermana de la víctima Marí Jose , ya había dado parte a la Guardia Civil al haber conocido los hechos por la compañera de su hermana, por lo que no llevó al niña al sitio ordenado, pese a las presiones telefónicas recibidas por su cuñado Alonso . Los agentes de la Guardia Civil llevaron a cabo su servicio de vigilancia en el domicilio ene. que se encontraba Marí Jose , a la vez que localizaban el domicilio en el que se encontraba Sofía en Coslada, hasta que se enteraron que estaba en la calle Príncipe de España, los cuales recibieron una llamada que les hizo Sofía a última hora del domingo desde el teléfono de su cuñado Justino , como él mismo reconoció en juicio al prestar el teléfono a Sofía , dando datos falsos a los agentes del lugar en el que se encontraba por ordenes expresas que le daba su marido Alonso , que la obligó a decir que estaba en Toledo, par evita levantar sospechas.

Finalmente, el acusado Alonso , dándose cuenta de que el domicilio de sus padres podía estar vigilando por la Guardia Civil, decide el lunes, día 6 de octubre de 2006, dejar libre a su mujer, siendo esta encontrada en la carretera de Rascafria por un vecino de la localidad llamado Abelardo a las nueve y cuarto de la mañana, que tras ver los moratones que tenía Sofía en la cara y que iba a esas horas caminando por la Carretera en vez de estar en el supermercado como él conocía, la subió a su vehículo y la traslado al cuartel de la Guardia civil de Rascafria tras saber lo poco que ella le contó, donde finalmente Sofía fue atendida por el médico.

Como consecuencia de estos hechos, el medico forense determinó que Sofía tuvo las siguientes lesiones, de las que tardó en curar 15 días.

-contusión malar y mandibular izquierda

-cervicalgia postraumática

-contusión en articulación metacarpo falángica de primer dedo de mano derecha

-hematomas en caras internas de antebrazos y cara interna de brazo de brazo derecho

-erosión lineal en región abdominal izquierda, praumbilical

En el acto del juicio oral ha quedado igualmente acreditado que el acusado Alonso en la época en la que amenazaba a su mujer tenía una relación sentimental con Francisca , como ésta misma reconoció en juicio, a la que llegó a meter en el domicilio familiar antes de que se dictara la orden de protección en septiembre de 2006, obligando a su mujer a que soportara su presencia, todo ello estando presente la hija menor del matrimonio de cinco años de edad, sin que volviera a llevarla al domicilio familiar tras la orden de protección que se le concedió a la denunciante. Hechos que causaron un grave daño sentimental a Sofía , que se encontraba en España fuera del contexto familiar y sin el apoyo de sus padres y amigos, sólo con el apoyo de una hermana menor que ella, y de un hermano que acaba de llegar, que además o vivía con ellos.

En la parte dispositiva de la precitada Sentencia se establece:

" 1.- Que debo absolver y absuelvo al acusado Alonso de los dos delitos de lesiones producidos en el ámbito familiar de los que venia siendo acusado, así como del delito de quebrantamiento de medida cautelar, y del delito de amenazas producido a su cuñada Marí Jose . Todo ello con toda clase de pronunciamientos favorables.

2.-. debo absover y absuelvo a los acusados Mercedes Y Miguel , del delito de detención ilegal del que venían siendo acusados con toda clase de pronunciamientos favorables.

3.- Debo absolver y absuelvo al acusado Agustín de la falta de lesiones inmutable por lesiones a Sofía , de la que venía siendo acusados con toda clase de pronunciamientos favorables.

4.- Debo condenar y condeno a Alonso como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos.:

A.- Un delito continuado de amenazas, imponiéndo al mismo la pena de 11 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a al tenencia y porte de armas pro 2 años y 1 día , y la pena privativa de derechos que posteriormente se dirá.

B.- Un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, imponiéndole la pena de 2 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años, y la pena privativa de derechos que posteriormente se dirá.

C.- Un delito de detención ilegal, imponiéndole al mismo la pena de 2 años de prisión inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y por de armas por 2 años y la pena privativa de derechos que posteriormente se dirá

D.- Se impone pro cada uno de estos delitos la pena privativa de derechos siguiente.

1º.- Alonso no podrá aproximarse al domicilio en el que se encuentra la víctima Sofía , ni al lugar de trabajo que tenga la misma ni a cualquier otro lugar en el que se encuentra Sofía , a una distancia que nuca será inferior a 500 metros.

2º.- Tampoco podrá comunicarse con la misma, lo que implica que no podrá hablar con ella por ningún medio ni verbal, ni escrito, ni por ningún otro medio telefónico, informático ni telemático, lo que engloba la prohibición de enviar mensajes por teléfono o haber llamadas telefónicas o enviar le cartas escritas, ni siquiera desde prisión.

Deberá tener en cuenta además el acusado que, el incumplimiento de esta medida por parte del mismo, puede ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de condena ( es decir, de este titulo judicial que así lo establece), lo que puede entrañar un nuevo proceso y pena de prisión, puesto que se le hará una tonificación personal al mismo, con las advertencia legales, procediendo a su excarcelación a tal fin, dado que actualmente se encuentra en prisión.

Esta pena accesoria limitativa de derechos, con las prohibiciones antes citadas, se cumplirán por el condenado de forma simultanea al cumplimiento de la prisión , como preceptúa el propio art. 57 del C. Penal "in fine". Y se le impone al acusado con una extensión de 8 años perfectamente proporcional a los tres delitos por las que ha sido condenado.

5.- Debo condenar y condeno a Agustín como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal, imponiéndole al mismo la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6.- Por vía de responsabilidad civil, los acusados Alonso y Agustín indemnizaran a la perjudicada Sofía , en la cantidad d e 2000 euros por el daño moral causado a la misma, debiendo responder cada uno de ellos por la mitad de la suma indicada.

Además el acusado Alonso deberé indemnizar a su mujer Sofía por la cantidad d e 450 euros pro las lesiones causadas a la misa.

7.- Las costas procesales se imponen a los acusados.

8.- La documentación personal que obra en el procedimiento de Alonso , será entregada a mismo, una vez firme esta resolución (folio 253) que se guardar, entre sus efectos personales, en la oficina de régimen del centro penitenciario para su entrega el día de su excarcelación.

La secretario judicial de este tribunal velar par que la sentencia dictad ase notificada personalmente al acusado tras su excarcelación de prisión, acto para el que ser citada su letrada defensora, a quien se le informara de los recurso que proceden contra la misma (art. 248.4 de la LOPJ y 790 LECrim) haciéndole saber que sí no se interpone recurso alguno contra la misma, esta deviene firme a los 10 días de su notificación (art. 141 LECr) momento en el que empezara a cumplir la pena de prohibición de aproximación y comunicación prevista en el art 57 del C.P advirtiéndole en la notificación de que en el caso de que incumpla la sentencia podrá cometer delito de quebrantamiento de condena.

La notificación de esta sentencia se hará de forma personal y por testimonio a la víctima Sofía , en la Secretaría del Tribunal.

Esta Sentencia es recurrible en apelación, cuyo recurso se interpondrá ante el Juzgado de lo Penal, para resolver ante la Audiencia Provincial de Madrid en el plazo previsto en la Ley de DIEZ DIAS, al tratase de procedimiento abreviado.

En caso de inteponerse recurso contra la sentencia dictada, el acusado Alonso deberá permanecer en prisión basta la mitad del tiempo de condena impuesto, salvo que se celebre la comparecencia oportuna a criterio de la Audiencia Provincial par poder prorrogar la prisión, para lo cual se tendrá en cuenta que se encuentra preso desde el 15 de noviembre de 2006 y que el 15 de noviembre de 2006 hará dos años que se encuentra en prisión, habiéndose celebrado el juicio el jueves día 23 de octubre de 2008, y dictada la sentencia el lunes día 27 del 2008."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la procuradora Sra. Sánchez Trujillo alegó como motivos:

1º .- Infracción del art. 24 de la constitución

2º.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico

3º.- Error en la apreciación de las pruebas.

El Ministerio Fiscal alegó como motivos: indebida inaplicación del artículo 468.2 C.P , en relación con el articulo 74 del mismo texto legal.

TERCERO.- Tramitado el presente recuso de apelación con arreglo a lo legalmente previsto, el Letrado de Alonso y el Ministerio Fiscal con la adhesión de Sofía solicitaron la revocación de la Sentencia con impugnación de los recursos que se formulan de contrario.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 42/09 RP, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados declarados como tales en la sentencia recurrida en apelación , excepto la frase "cuya vigencia no ha quedado demostrada en esta causa, al no haber sido aportada la Sentencia que puso fin a ese procedimiento", que se tendrá por no incluida en los hechos probados definitivos.

Fundamentos

PRIMERO.- La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido paulatinamente profundizándose, respecto a las dificultades constitucionales que plantea la eventual solución en segunda instancia cuando la decisión fue absolutoria en la primera. Ha de tenerse presente que el Tribunal Constitucional (S. S.T.C. 167/2002, de 18 de septiembre, 197/2002, 198/2002, 200/2002, todas ellas de 28 de octubre, y 118/2003, de 16 de junio ) a considerado contraria art. 24.2 de la Constitución Española la posibilidad de condenar en la segunda instancia a quien ha sido absuelto en la primera, si no es oyendo directamente al denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera - dice el Alto Tribunal- el derecho de un proceso de todas las garantías, derecho que incluye la práctica de la inmediación y de la contradicción . En éste sentido , ha declarado dicho Tribunal que, en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias - cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba - y en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas de la primera instancia cuando, por la naturaleza de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción. Es más, incluso en los supuestos en que se traten de apreciar pruebas objetivas acompañadas de otras de naturaleza personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio al que se ha llegado en primera instancia, a no ser que se practique en la segunda la prueba testifical de que se trate -y con arreglo a todos los principios- ante el Tribunal "ad quem " (S.T.C. 198/2002 ).

La Sentencia, pues deberá ser modulada con arreglo a los criterios que siguen y contendrá el fallo que igualmente se recoge.

SEGUNDO.- El día 24-X-08, el Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid, dictó sentencia por la que se condenaba a Alonso como autor de un delito de malos tratos habituales, otro continuado de amenazas y otro de detención a las penas privativas de libertad respectivas de dos años y 1 día, por el primer delito, 11 meses por el segundo, y dos años por el de detención ilegal.

El Ministerio Fiscal recurrió la indicada resolución aduciendo los motivos y peticiones que constan en su escrito de recurso ingresado en el juzgado den el día 5-XI-08 ; a este recurso de adhirió Sofía (15-XII-08).

El recurso de del Ministerio Fiscal lo impugnó Alonso 24 -XI-08.

Alonso igualmente interpuso recurso de apelación aduciendo los motivos que constan en su escrito de recurso presentado el 17-XI-o8 recurso que, a su vez, fue impugnado por el Ministerio Fiscal en escrito recibido en el Juzgado el 27-XI-08 .

TERCERO.- El motivo único del recurso de apelación del Ministerio Fiscal tiene una obligación bifronte: a) que la Sentencia recurrida no estima acreditada la perpetración del delito continuado de quebrantamiento de condena del que fue absuelto Alonso , al no constar en la causa ni testimonio del Auto que acordó la medida de alejamiento, ni de la notificación del mismo a Alonso , ni del requerimiento pertinente, ni de la liquidación oportuna; b) que consta acreditado el consentimiento de la esposa del acusado -aquí recurrente-, por lo que el consentimiento convierte en atípico el comportamiento que se pretende castigar (folio 1.081 a 1.082.).

A.- Respecto del primer punto -o conjunto de puntos-, examinadas las actuaciones en detalle se observa que, en efecto, al folio 53 y s.s. del Tomo I de las actuaciones opera el original del Auto de Protección de 13-IX-06 y al dorso vuelto del folio 56 obra original de la notificación personalmente practicada a Alonso con los apercibimientos oportunos (art. 248.4 L.O.P.J ); por otra parte, al tratarse de un proceso como el que nos hallamos y haberse adoptado la medida cautelar de alejamiento en el seno del mismo, es lógico que no se halle la liquidación a la que alude la Sentencia debatida. Las diligencias inicialmente incoadas como urgentes (nº 40/06) son las Previas 1440 que concluyen con la Sentencia recurrida. Por parte, la propia Sentencia recurrida expresa que Alonso admitió conocer la existencia y contenido de la prohibición que le afectaba.

B.- Relativo al segundo extremo -función del consentimiento de la víctima protegida respecto de la tipicidad de hechos con infracción del art. 468 C.P . ya se trate de pena o de medida de alejamiento-, este Tribunal ha venido sosteniendo la siguiente doctrina: El delito de quebrantamiento de condena exige la concurrencia de tres elementos que configuran dicho tipo penal: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la resolución judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial. Requisitos que concurren en este caso y que son declarados probados en la sentencia impugnada, que sustenta la absolución en la existencia de un consentimiento de la víctima que llamó al acusado para que acudiera al domicilio de ella.

Si bien es cierto que en alguna sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo Sala, como la núm. 1156/2005, de 26-9-2005 , se ha decretado la absolución por el incumplimiento de una medida cautelar de alejamiento, por mediar el consentimiento de la víctima, distinguiendo, no obstante, entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger, dicha línea argumental no se ha mantenido en la jurisprudencia posterior.

Viene, por el contrario, a precisar en pronunciamientos posteriores (STS 69/2006, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero de 2007 ), que se alejan de esta STS 1156/05 , que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena protegido no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.

Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal - que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores.

Finalmente, el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25-11-08 , ha resuelto que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

Pues bien, este Tribunal, como no puede ser de otra forma, acoge plenamente esta doctrina jurisprudencial, de manera que viniendo a considerar que el consentimiento de la persona alejada no viene a excluir el delito de quebrantamiento de condena, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la victima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de de alejamiento, no puede asumir el criterio de la Juzgadora de instancia, absolviendo al acusado del delito de quebrantamiento de condena, por haber incumplido la prohibición de aproximación a su ex mujer, Marina , a una distancia inferior a 500 metros, su domicilio o lugar de trabaja y de comunicarse con ella por cualquier medio, acudiendo al domicilio de la referida el día 29 de agosto de 2005, porque lo hizo a requerimiento de ella, permaneciendo en él hasta el día 31 de agosto, en que ella requirió a la policía, denunciándole por haberla amenazado.

A tenor de cuanto queda expuesto, del propio relato de hechos probados resulta incuestionable, por tanto, que concurre el supuesto fáctico del delito de quebrantamiento de condena, sin que se haya acreditado que concurriera en el acusado un error de prohibición del art. 14 del CP , o una circunstancia que eliminara la antijuridicidad o la culpabilidad de su conducta, lo que ni siquiera se ha alegado a lo largo de la causa.

En consecuencia, a tenor de la jurisprudencia expuesta, debe estimarse en este punto el recurso de apelación, y revocarse la sentencia impugnada, para condenar al acusado por el delito de quebrantamiento de condena por el que les acusa el recurrente imponiéndosele la pena de prisión en la extensión que solicita, que resulta la mínima señalada al delito en el artículo 468.2 del Código Penal y con carácter continuado.

CUARTO.- En lo que se refiere al recurso de apelación promovido por Alonso , este se vertebra en tres motivos: I- Conculcación de la presunción de inocencia; II- Indebida aplicación de los art. 163.1, 163.2 y 165 C.P. y III - Error en la apreciación de las pruebas.

Difícil es concebir, en un mismo recurso, la invocación simultanea de los motivos I y III de los que se alegan en el escrito de recurso de Alonso .

Es contradictorio aunar en un mismo recurso argumentaciones que, en gran medida, son antitéticas, pues, por una parte, se proclama error de hecho en la apreciación de las pruebas y, por otra, se predica la mismo tiempo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia . Así, lo enseñan entre otra, las S.S.T.S de 17-XII-96 y la de 1-X-01 que, en síntesis, declaran que "mal cabe compaginar la queja de vulneración de la presunción de inocencia con la alegación de errores de hecho en la apreciación de la prueba, pues la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo", obvio resulta ratificar el anunciado rechazo del motivo. Concusión que se configura como presupuesto negativo par a propiciar la estimación del apartado en el que se formula la otra censura, al permanecer inalterado el relato fáctico de la combatida.

No obstante, para dar mayor protección a la tutela judicial efectiva, el Tribunal percibe, de un lado, la respetuosa actitud de la Juzgadora de instancia respecto de la presunción de inocencia que a todos ampara y, de otro, la ponderada y atinada valoración de material probatorio del que la Titular del Juzgado de lo penal ha dispuesto. Con ello la Sala resolverá, en conjunto, esos dos argumentos o motivos indicados.

Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la soberanía que le asiste para su apreciación "en conciencia" (art. 741 L.E.Crim ), formando al respecto su íntima convicción, obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que abogue en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores que haya sido posible concertar en el proceso. No correspondiendo a este Tribunal realizar un nuevo análisis de las pruebas llevadas a efecto precedentemente, renovando su valoración, cual si de otra instancia se tratase, sin perjuicio de la limitada depuración arbitrada por la vía el art. 849.2 de la Ley Procesal . Otra solución incidiría, alterándola, sobre la competencia atribuida al órgano jurisdiccional penal (art. 117.3 C.E .), en orden a formar su convicción sobre el modo de producirse los hechos y la participación del inculpado en los mismos, atento siempre a la insoslayable y mínima prueba de cargo, rodeada de las correspondientes garantías procesales. Tal reducto acreditativo "puede venir integrado tanto por una prueba directa como por una prueba montada sobre indicios, a cuyo través se trasluzca la realidad de unos hechos con significación jurídica penal de los que debe dar adecuada respuesta el encausado".

En aplicación de tales postulados, en modo alguno puede admitirse que la Sentencia cuestionada se adviertan los rasgos propios de un vacío probatorio que pueda llegar a poner en peligro tan relevante principio-valor-derecho de nuestro sistema penal y procesal-penal. El fundamento jurídico PRIMERO de la Sentencia debatida recorre y analiza, con pormenor, detalle y corrección, toda la prueba practicada en el juicio oral, principiando por el interrogatorio de los acusados, continuando por el examen de los testigos, aplicando con acierto tal prueba a los delitos que integran el título de imputación, discrepando o, en su caso, compartiendo las interpretaciones defensivas; todo ello con un intenso pormenor y aplicando las reglas de la experiencia, la razón común y el razonamiento técnico jurídico, sin advertirse rastro de irracionalidad alguna y siempre distante de apreciaciones ilógicas y mucho menos arbitrarias.

Los elementos típicos del ilícito penal estructurado por virtud de los arts. 163.1 y 2 han sido escrupulosamente señalados por la Sentencia que se cuestiona: con la ayuda de otros, Alonso mantuvo privada a Sofía de su capacidad deambulatoria contra la voluntad de la víctima y con pleno conocimiento de la antijuridicidad de su conducta y absoluta intención de hacer lo que hacía.

La forma comisiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar" o "detener", fieles exponentes de un acto eminentemente coactivo realizado contra la voluntad o sin la voluntad de una persona; afecta a un derecho fundamental, cual es la facultad deambulatoria consagrada en los arts. 17.1 C.E. y 489 L.E.Cr., que consiste en la libertad de movimientos, de trasladarse de un lugar a otro según la voluntad del sujeto (art. 19 C.E .). Esta libertad, a la que se refiere exclusivamente el art. 17.1 C.E ., se cercena bien obligando a la persona a permanecer en un determinado sitio cerrado: "encerrar", o bien impidiéndole moverse en un espacio abierto "detención" (A.T.C. 126/82; SS.T.S. 627/96, de 3-10; 799/97, de 6-6; 1008/98, de 11-9; 1489/98, de 26-11; 53/99, de 18-1; 801/99, de 12-5 ). Se trata de un derecho, el de libertad deambulatoria o de circulación que no es absoluto, sino que puede ser sometido a limitaciones, si bien "sólo la ley (que ha de ser Ley Orgánica, S.T.C. 140/86 ) puede establecer los casos y la forma en que la restricción o privación de libertad es posible" (S.T.C. 178/85 ). Los arts. 490 y 491 L.E.Cri . indican los casos en que un particular puede detener a otro.

El delito de detención ilegal exige ánimo de privar de la facultad deambulatoria a una persona durante cierto tiempo, y si no se deduce tal propósito con evidencia notoria será improcedente dicha calificación jurídica (S. 20-4-87 ); el delito exige que se actúe "intencionada y dolosamente", con plena conciencia, absoluta y segura, de la ilicitud del acto (SS. 7-5-90 y 10-9-92 ); son irrelevantes los móviles (por ejemplo, el de venganza: S. 18-11-86 ) o el de broma (S.T.S. 367/97, de 19-5; 1239/99, de 21-7 ), pues el tipo no hace referencia a propósitos ni a finalidades comitivas (SS. 1-6-92 y 1542/97, de 16-12 ). Se comete cuando la detención se practica a sabiendas de la inocencia del detenido (caso UCIFA, S.T.S, 11-1-99 ).

No requiere, necesariamente, fuerza o violencia (SS. 18-11-86; 10-9-92; 28-11-94; 53/99, de 18-1 ), ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el precepto (art. 163.1 ) está permitido cualquier medio comisito (SS. 9-4-86 y 17-2-87 ) y, dentro de los medios comisitos se encuentran los procedimientos engañosos, como se apreció en un caso de internamiento de una madre anciana en un centro psiquiátrico, realizado por su hijo, con el que convivía, mediante fraude (S. 8-10-92 ). También el T.S. consideró detención ilegal la provocación de un estado de indefensión ante la carencia de medios económicos y documentos administrativos en un mundo desconocido (para quienes han sido traídas del extranjero a ejercer en España la prostitución) que les impide su libertad de movimientos y deja a las víctimas realmente en poder exclusivo del explotador (S.T.S. 314/95, de 1-3 ).

QUINTO.- Cosa distinta es que la parte considere más acertados sus propios criterios que los de la Juzgadora de instancia; pero para ello también tiene respuesta la jurisprudencia:

"La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que este ofrece libremente con la solo obligación de razonar el resultado de dicha valoración (S.S.T.C. 120/94,138/92 y 76/90 ). De ahí que la función del T.C., y de la Sala Segunda del T.S., deba limitarse, en cuanto a la activad probatoria, a verificar si hubo prueba de cargo. Si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o son inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad que han sido realizadas por los Jueces de forma no arbitraria, irracional o absurda, de acuerdo con la C.E. y la L.E.Cr. De otro lado pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se dio mayor credibilidad a un testimonio que a otro, de la misma o de distintas personas, siempre que tales declaraciones se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar adecuadamente. Es el juego técnico de la contradicción del plenario que permite defender lo favorable a refutar lo adverso " (ver la S. 3-11-95 ).

"Quiere decirse con ello que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (SS.T.S 10-3-95 y 18-11-95 SS.T.C 120/94, ya citada, 63 y 21/93 ). Es decir, que una vez constatada la misma actividad probatoria el Tribunal de la casación, lejos de incidir en la valoración hecha por la instancia, únicamente puede actuar como "filtro garantizador de constitucionalidad o legalidad ordinaria". Si la prueba ha respetado tales principios, la casación carece de facultades para alterar las apreciaciones llevadas a cabo por los Jueces de la Audiencia".

"En conclusión, la Audiencia valora la prueba de acuerdo con las facultades que confieren los arts. 741 procedimental y 117.3 constitucional si la actividad probatoria fue, como se viene repitiendo, legítima y constitucional. Una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, acierto en fin que únicamente cabe discutir de la mano de la vulneración de otros derechos fundamentales o precepto básicos de legalidad ordinaria (S. 15 -12-95 )" (S nº 798/1997 )."

SEXTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este recurso han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL (con adhesión de Sofía ), contra la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid en el J.O nº 452/08, y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Alonso , DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alonso como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento a la pena privativa de libertad de SIETE MESES y SEIS DIAS DE PRISION, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago proporcional de las costas de la instancia, permaneciendo inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida y declarando de oficio las costas de este recurso.

La presente Sentencia es firme.

Notifíquese ésta resolución a las partes con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse urgentemente las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria , doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.