Sentencia Penal Nº 290/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 70/2008 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 6

Rollo: 70/08

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MADRID

Proc. Origen: SUMARIO Nº 7/08

SENTENCIA Nº 290/2.009

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 6ª

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

DÑA. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En MADRID, a 29 de junio de 2009

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa del Sumario número 7/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra el procesado Faustino (permaneciendo en prisión preventiva desde el día 12 de diciembre de 2007), nacido en Venezuela el 21 de marzo de 1958, mayor de edad, sin antecedentes penales, y con documento de identidad número NUM000 , y sin residencia legal en España e hijo de Pedro Vicente y María, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, y el acusado, representado por la Procuradora Dña. Pilar Vived de la Vega y defendido por el Letrado D. José Luis Velasco de Miguel.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 primer inciso y 369, 1.6º del CP, considerando autor penalmente responsable al procesado Faustino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para el procesado una pena de 12 años de prisión con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 ?, comiso de la sustancia intervenida y abono de las costas del procedimiento. En virtud de lo dispuesto en el artículo 89.1 CP dicha pena será sustituida por la expulsión de Faustino a su país de origen una vez cumplidas las ? partes de la pena impuesta, sin posibilidad de volver a España en 10 años.

SEGUNDO.- La defensa del procesado Faustino elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, considerando a Faustino autor de los hechos, en el que sin embargo concurrirían una serie de atenuantes de la responsabilidad. Así se solicitó por su defensa la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.1 del CP en relación con el párrafo 5º del artículo 20 del mismo cuerpo legal. Igualmente concurre la atenuante del párrafo 4º del artículo 21 del CP. Y finalmente la atenuante del artículo 21.6 en relación con el artículo 376 CP , solicitándose una pena de 5 años de prisión y sus accesorias y su expulsión del territorio nacional con prohibición de volver a España en el plazo de 10 años.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 22 de junio de 2009, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia, habiéndose dictado ésta fuera del plazo debido al exceso de trabajo que pesa sobre este Tribunal.

Hechos

De la valoración de la prueba practicada resulta probado y así se declara que el día 12 de diciembre de 2007 Faustino llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas en vuelo procedente de Cali (Colombia) portando en su equipaje, en el interior de los tiradores de las maletas, 18 cuerpos cilíndricos que contenían 181,95 gramos de cocaína con una riqueza del 68,4 % y 321 cuerpos cilíndricos que contenían 3.210,56 gramos de cocaína con una riqueza del 70,3 % sustancia que causa grave daños a la salud, valorada en 111.638,37 ? y que el procesado pensaba dedicar a su distribución a terceras personas. El procesado está privado de libertad por esta causa desde el día 12 de diciembre de 2007. Para atender a su ilícita actividad el procesado llevaba un billete de vuelta de avión.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas acusó a Faustino de un delito contra la salud pública de los artículos 368 primer inciso y 369, 1,6º del CP. Pues bien, este Tribunal entiende que los hechos deben ser subsumidos bajo dicho delito contra la Salud Pública por el que venía siendo acusado. Y ello, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos de dichos tipos penales, como resulta de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, la cual tiene entidad bastante para destruir la presunción de inocencia del acusado.

En el plenario, el procesado Faustino admitió conocer la existencia de la droga incautada en las maletas, exponiendo sin embargo una supuesta situación de extrema necesidad que le habría llevado a traer la droga a España. Por otro lado, manifestó en el acto del juicio haber colaborado con la Policía solicitando acudir al hotel en el que tenía una habitación reservada y donde acudirían los verdaderos titulares de la droga que podrían ser detenidos.

Los Guardias Civiles ( NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM003 ) declararon en el plenario confirmando que el procesado fue detenido en Barajas por llevar en su equipaje, en los tiradores de las maletas cuerpos cilíndricos con cocaína. Asimismo, manifestaron que no recuerdan que el procesado les indicara haberles ofrecido acudir al hotel donde tenía hecha la reserva para pernoctar.

Por otro lado, consta en las actuaciones - y no ha sido objeto de impugnación alguna -, en concreto, a los folios 57 y ss, dictamen de la Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios sobre la muestra incautada, constando los gramos y la pureza que poseía. Así, consta en el mencionado informe que el peso de la cocaína neta era de 181,95 y 3210,56 gr. y que la pureza era de 68,4 y del 70,3 %, respectivamente. El informe de tasación de la droga, consta, por su parte, a los folios 64 y 65 de las actuaciones, estableciéndose como valor de la droga para su venta al por mayor de 5.834,12 y de 105.804,25 ?, respectivamente.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal , así como en el artículo 369.1.6º del CP .

Nos encontramos ante un delito de riesgo en el que se castiga cualquier conducta que tienda a facilitar o favorecer el consumo de drogas ilegales por terceras personas, por los graves perjuicios que puede ocasionar para la salud de la colectividad y de los propios consumidores. En todo caso, se trata de un delito de peligro abstracto, de simple actividad y de consumación anticipada, en el que el legislador, incluso, anticipa la consumación del delito a un momento anterior al de la realidad del tráfico, quedando perfeccionada la conducta criminal por la mera tenencia de la sustancia prohibida con ánimo de destinarla al consumo de otra persona.

Ahora bien, esa vocación al tráfico de la droga debe deducirse normalmente, ante la falta de confesión del poseedor, de datos objetivos que exterioricen esa finalidad, como son la cantidad de la droga, la forma en la que se encuentra preparada, la ocupación de sustancias adecuadas para su preparación, o de elementos como balanzas o papelinas para su dosificación, atendiéndose también al lugar donde se oculta la droga y, en general, al conjunto de circunstancias que concurren en el caso y que puedan racionalmente permitir la deducción del destino de la droga al tráfico. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1996 "El destino que el poseedor de la droga piensa dar a la misma es algo que, por pertenecer al ámbito recóndito de su intimidad, únicamente puede ser inferido - salvo un expreso reconocimiento veraz del interesado - a través de los datos objetivos debidamente constatados".

Junto a lo anterior, el Tribunal Supremo viene estableciendo un criterio para diferenciar la posesión para el autoconsumo de la destinada al tráfico "como la de razonable aprovisionamiento para el consumo durante cuatro o cinco días" (sentencia de 13 de julio de 1995 ). En conclusión, la cantidad de droga intervenida lleva a esta Sala a concluir que nos encontramos ante datos indiciarios bastantes para concluir que la droga intervenida estaba destinada por Faustino al tráfico.

Respecto de la sustancia que portaba, no cabe duda de ser cocaína, así como tampoco existe duda respecto de su peso y pureza - que han quedado reseñados en los hechos probados - pues estos resultan del respectivo informe obrante al folio 57 y ss. No se cuestiona la valoración económica de la droga conforme al informe dado por la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil (F. 64 y s).

Con la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con contradicción, inmediación y oralidad, en concreto las declaraciones prestadas por los Guardias Civiles en el plenario, considera este Tribunal que los hechos declarados probados son necesariamente subsumibles bajo el delito contra la salud pública del artículo 368 CP y del artículo 369, 1.6º CP .

TERCERO.- Procede, por lo expuesto, condenar al procesado Faustino como autor penalmente responsable del delito contra la Salud Pública al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos (art. 27 y 28 Código Penal ).

CUARTO.- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa de Faustino se solicitó en las conclusiones definitivas la estimación de la atenuante del 21.1 en relación con el párrafo 5º del artículo 20 del CP , esto es, la atenuante de estado de necesidad, en base a las dificultades económicas del procesado que tendría seis hijos, así como una madre enferma que se encontraba a su cargo y dolencias físicas propias, extremos, estos, que no han quedado acreditados en la causa en base a la documental aportada por la defensa del procesado.

Establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que el fundamento de la eximente invocada radica en la imposibilidad de obrar de otra manera para evitar el sacrificio del bien propio o ajeno, y que el estado de necesidad ha de ser absoluto, es decir, que no le quede al agente otro medio viable o menos perjudicial para separar de sí el mal grave que le amenaza que acudir a la infracción jurídica que por él se comete. Y así aparece que el procesado se encontraba en una grave situación económica al tener un taxi que no le reportaba lo suficiente para satisfacer las necesidades de su familia, lo que desgraciadamente es demasiado frecuente en nuestros días, siendo muchas las personas que se encuentran en una situación similar a la del procesado. Y es precisamente esta realidad, como indica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la que justifica la existencia de centros e instituciones de beneficencia. Ello demanda una primera reflexión respecto de la necesidad de buscar medios socialmente no reprochables para satisfacer las necesidades más perentorias de la persona. La estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una «última ratio» como forma de solucionar o paliar, al menos, el grave e inminente problema de que se trate. Y en la presente causa no consta que el procesado agotara todos los medios posibles para resolver su situación antes de decidir la comisión del delito.

También indica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que otro aspecto a considerar es el relativo a la proporcionalidad del mal causado con el que se pretende evitar; sólo cuando éste es mayor cabe hablar de causa de justificación, y si el mal causado es de rango superior al que se pretende evitar no cabría apreciar el estado de necesidad. Y en el caso de autos la difícil situación económica del procesado que tenía que satisfacer las necesidades de sus seis hijos y las de su madre anciana no constituye una situación susceptible de permitir la aplicación de la eximente de estado de necesidad ni como completa ni como incompleta que propone la Defensa, y más aún cuando los daños que derivarían de la comisión del delito contra la salud pública son de mucha mayor entidad que los daños que pretendería haber evitado para sí y para su familia el acusado. Debe recordarse que reiterada doctrina jurisprudencial ha señalado (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1998 [ RJ 1998, 52 ], entre otras) que el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como duras, constituye actualmente uno de los más graves males sociales, en razón de las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales, lo que impide la apreciación de esa atenuante.

De todo lo expuesto con anterioridad se deduce que el estado de necesidad no era absoluto, pues no consta que el procesado hubiera intentado paliar su situación por otros medios, tampoco consta que el procesado agotara todos los medios posibles antes de cometer el delito; y a lo expuesto se debe añadir que el daño que se trataba de evitar no era mayor que el causado, ya que la necesidad de superar una difícil situación económica no justifica la comisión del gravísimo delito de tráfico de drogas, todo lo cual impide la apreciación de la eximente de estado de necesidad, ya como completa, ya como incompleta.

QUINTO.- Igualmente, por la defensa de Faustino se solicitó en las conclusiones definitivas la estimación de la atenuante del párrafo 4º del artículo 21 del CP sobre la confesión del hecho.

La sentencia de 21 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2266) del Tribunal Supremo ha establecido como requisitos de tal atenuante: a) la concurrencia, alternativa o conjuntamente, de alguna de las condiciones señaladas en el precepto legal, la reparación o disminución de los efectos del delito, la satisfacción al ofendido o la confesión de la infracción cometida, supuestos ajenos a la pura intención subjetiva, aunque también sean compatibles con una exigencia, aunque fuere mínima, de arrepentimiento; y b) temporalmente han de propiciarse tales situaciones o circunstancias antes de tener el acusado conocimiento de la apertura del proceso judicial, por supuesto real, efectivo y acreditado, no meras sospechas del mismo, lo que en consecuencia ha de imponerse al dato objetivo de la iniciación de las diligencias. Lo decisivo no es pues la apertura del procedimiento sino el conocimiento que se tenga de ello (ver la Sentencia de 30 noviembre 1994 [RJ 1994, 8983 ]). Pero el procedimiento judicial supone no sólo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sea sumario, sea diligencia previas o indeterminadas, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho «procedimiento judicial» (ver, además de la citada Sentencia de 31 enero 1995 [RJ 1995, 269], las de 10 mayo 1991 RJ 1991, 3809], 15 marzo 1989 [RJ 1989, 2634], 19 mayo 1986 [RJ 1986, 2852] y 17 julio 1985 RJ 1985, 4239 ]).

Por otro lado la sentencia del mismo Tribunal de 10 de mayo de 2000 (RJ 2000, 4891 ) dice que «ha de rechazarse, simplemente porque tal confesión no existió antes de que el procedimiento se hubiera dirigido contra él, sino después de que ya había sido descubierta su actuación delictiva y se había iniciado un expediente administrativo por estos hechos en el servicio de inspección de Correos. Basta examinar los folios 18, 19, 40 y 41 para comprobar el desarrollo cronológico de esas actuaciones administrativas, ya dirigidas contra Faustino ., en las cuales no dijo la verdad de lo ocurrido. Véase el Fundamento de Derecho 3º de la reciente sentencia de esta Sala de 25-1-2000 (RJ 2000, 210 ) que considera procedimiento judicial a los efectos de esta circunstancia atenuante del núm. 4º del art. 21 , un expediente administrativo de estas características, pues si impide aplicar esta atenuante el conocer que un atestado policial ya se dirige contra él (SS. de 31-1-1995, 27-9-1996 [RJ 1996, 6937] y 7-2-1998 [RJ 1998, 430 ], entre otras muchas) con tanta o mayor razón habremos de hacer la misma consideración respecto de la existencia de un procedimiento administrativo que luego se convierte en proceso judicial de orden penal por los mismos hechos».

La sentencia del mismo Tribunal de 22 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3535 ) dice: «En el caso que nos ocupa, como pone de relieve la sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto, juega un importante papel diferencial el hecho de que el acusado nunca efectuó una confesión total de los hechos, ni facilitó la totalidad de los datos necesarios para el mejor esclarecimiento de los mismos, sino que se limitó a reconocer, en parte, su participación en los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, facilitando un relato sesgado de lo sucedido, sin manifestar todo lo que verdaderamente conocía y acogiéndose a una versión con innegables matices atenuatorios, ocultando su verdadera posición en el entramado de la organización criminal». Se rechazó la concurrencia de la atenuante.

Aplicando todo lo expuesto al caso de autos resulta que el procesado confesó parcialmente los hechos una vez incoado el atestado policial, cuando ya se había descubierto la droga en sus maletas, descubriendo los cuerpos extraños en lasa mismas, tal y como señalaron los testigos en el acto del juicio. Ello determina ya la imposibilidad de apreciar la referida atenuante. Por último debe señalarse que ninguna colaboración con los agentes de policía se aprecia en la actuación del procesado.

SEXTO.- Asimismo, la defensa entendió que era aplicable al caso de autos la circunstancia modificativa de la responsabilidad como atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con lo previsto en el Art. 376 del CP , al entender que el procesado colaboró con la Administración de Justicia al proporcionar el nombre del hotel donde debía pernoctar y donde se encontraría con los verdaderos propietarios de la droga. Tal pretensión no puede prosperar, debiendo señalarse que el Auto del Tribunal Supremo de 20 de Abril de 2001 establece: "La Jurisprudencia de esta Sala II (STS de 16 de junio de 1999 ) tiene afirmado que el art. 376 del CP , de nueva creación y aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los artículos 368 a 372, tiene como primera característica la de que su aplicación queda al libre arbitrio de Jueces y Tribunales en cuanto en él se emplea la palabra "podrán", sin perjuicio de que cuando lo acepten han de motivarlo debidamente en la sentencia. Aparte de ello, de su interpretación lógica se infiere que para desgravar en uno o dos grados la pena que corresponde al delito, se requieren tres requisitos o tipos de actividades que debe realizar el imputado y que tienen un carácter conjunto, es decir, es necesario que se produzcan todas ellas ya que la norma está redactada deforma copulativa y no disyuntiva cuando se emplea la conjunción "Y", y tales son: abandonar voluntariamente las actividades delictivas, presentarse a las autoridades confesando los hechos y colaborar activamente con éstas. Aunque, eso si, las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes y no es necesario que se conjuguen todas bastando sólo una de ellas, que se describen de este modo: impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado".

Y en el caso de autos aparece que el procesado no abandonó voluntariamente su actuar delictivo, sino que fue la intervención de la autoridad aduanera la que permitió descubrir que las maletas contenían droga. El procesado no se presentó ante las autoridades a confesar los hechos, ni los confesó ante las mismas, pues negó ser el destinatario de la droga, y sólo se limitó a aportar el nombre de un hotel donde presuntamente acudirían los propietarios de la droga. Por lo tanto no resulta aplicable al caso de autos el Art. 376 del Código Penal ni como atenuante analógica del 21.6 del CP.

SÉPTIMO.- A tenor de los arts. 56, 61 y 66 Código Penal , no concurriendo circunstancia alguna de modificación de la responsabilidad, y teniendo en cuenta principalmente la cantidad de droga incautada, así como la carencia de antecedentes penales, estimamos ponderado la pena de prisión de 11 años, con inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 ?, que no ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal .

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente.

OCTAVO.- Solicitado por el Ministerio Fiscal la sustitución de la pena por expulsión de Faustino a su país de origen una vez cumplidas las ? partes de la pena impuesta, sin posibilidad de volver a España durante 10 años, procede lo solicitado por el Ministerio Fiscal en base a lo previsto en el artículo 89.1 del Código Penal .

NOVENO.- Por último, de conformidad con lo dispuesto en los arts 123 y 240 de la LECrim las costas procesales se le imponen al procesado como responsable criminal del delito.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Faustino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369, 1, 6º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ABSOLUTA PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 300.000 ? (300.000 ?), cuyo impago no determinará una responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 CP , así como al pago de las costas procesales, acordando igualmente el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Asimismo, procede la sustitución de la pena por expulsión de Faustino a su pais de origen, una vez cumplidas las ? partes de la pena impuesta, sin posibilidad de volver a España durante 10 años.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.