Sentencia Penal Nº 290/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 52/2011 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

P. ABREVIADO Nº 43/2011.

ROLLO DE SALA Nº 52/2011.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 35 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 290/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 7 de Julio de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 11/2011, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Carlos Alberto , de 28 años de edad, natural y vecino de Tirgu Mures (Rumanía), hijo de Emil y Rodika, nacido el día 2 de Mayo de 1985, con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 9 de Enero de 2011, representado por la Procuradora Dª. Enriqueta Salman-Alonso Khouri y defendido por la Letrada Dª. María José Abello Herrero, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 6 de Julio de 2011, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369.5º del CP , del que responde el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las penas de seis años y un día de prisión y multa de trescientos mil euros, accesorias y costas. Comiso de la sustancia, billete y maleta intervenidos al acusado.

SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, mostró su conformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la imposición de las mismas penas.

Hechos

SE DECLARA PROBADO: Sobre las 09:50 horas del día 9 de Enero de 2011, el acusado Carlos Alberto , de nacionalidad rumana, con pasaporte nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas, en vuelo procedente de Bogotá (Colombia), en el vuelo de la compañía Avianca número NUM001 , portando una maleta de mano, que tenía dos dobles fondos en cuyo interior se ocultaba una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 3.160 gramos y una pureza del 64,8% (2.047,68 gramos puros).

La cocaína intervenida, que el acusado pensaba dedicar a su distribución a terceras personas, tiene un valor en el mercado ilícito en venta al por mayor no inferior a 96.659,03 euros.

Al acusado se le ocupó un billete electrónico y un cupón de vuelo de la compañía Avianca extendidos a su nombre, con el itinerario Bogotá-Madrid con número NUM002 .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado, pues así lo ha reconocido el acusado, en su declaración prestada en el acto del juicio oral, que transportaba una elevada cantidad de cocaína en dos dobles fondos dentro de su maleta de mano. De forma que estamos ante un supuesto de tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, lo que constituye un delito contra la salud pública.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española de Medicamentos, obrante en la causa, es cocaína, y además resulta aplicable la notoria importancia a que se refiere el Art. 369.5º del Código Penal . A partir del acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001, la notoria importancia se ha fijado en los 750 gramos puros, para la cocaína, y en el caso de autos, la droga que llevaba el acusado excedía con mucho de dicha cifra pues transportaba cocaína con un peso de 3.160 gramos y una pureza del 64,8% (2.047,68 gramos puros).

SEGUNDO .- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Carlos Alberto al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y singularmente de sus propias declaraciones, en las que reconoció manifiestamente su intervención en los hechos de que era acusado.

TERCERO. - En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la fijación de la pena debe indicarse que el acusado ha reconocido su implicación en el delito de que era acusado, y este reconocimiento de los hechos realizado por el mismo así como su arrepentimiento, deben ser valorados en la individualización de la pena al suponer un reconocimiento por el acusado del derecho por él infringido, y en consecuencia considera este Tribunal que deben imponerse las penas de seis años y un día de prisión y la multa de seiscientos mil Euros, penas solicitadas por el M. Fiscal y que han sido aceptadas por la defensa del acusado.

CUARTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del actual Código Penal .

QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga, maleta y billete de avión intervenidos al acusado.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Alberto , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la penas de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION , con la accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRESCIENTOS MIL EUROS, y al pago de las costas de este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al encartado, y se acuerda el comiso de la maleta y billete de avión intervenidos.

Declaramos la insolvencia del acusado aprobando el auto dictado por el Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.