Sentencia Penal Nº 290/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 113/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo : 113/12

Órgano Procedencia : Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma de Mallorca

Proc. Origen : Procedimiento Abreviado nº 414/11

SENTENCIA núm. 290/12

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

Dª ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

Dª CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 15 de Noviembre de 2.012.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª ANA MARIA CAMESELLE MONTIS Y Dª CRISTINA DIAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 113/12 , en trámite de APELACIÓN contra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" Que debo condenar y condeno a D. Pedro , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito contra la propiedad industrial previsto y penado en el art. 247.2 párrafo segundo, del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres meses y quince días de multa, con una cuota diaria de 6,00 euros, lo que equivale a 180,00 euros mensuales, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas-multa impagadas, así como al pago de las costas causadas.

Procédase a la destrucción de los objetos de ilícita procedencia intervenidos al acusado"

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, compareciendo el Ministerio Fiscal que se opone y solicita la confirmación de la sentencia dictada, y , siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto, con excepción del plazo para dictar sentencia por el exceso de trabajo que pesa sobre esta Sección.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª Ilma. Sra. Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y dan por reproducidos. A los que se añade:

"No se ha acreditado en el presente procedimiento penal que los modelos, logotipos, dibujos, o signos que representaban los objetos de Prada,Gucci,Cartier, Chanel, Rolex, Emporio Armani,Gucci,Rayban,TommyHilfiger,Lacoste, Lamartina,Burberrys , Ralp Lauren y Doned Ardy estuvieran registrados conforme a la legislación de marcas".

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO .- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma con fecha 13 de Marzo de 2012 por la que se condena a Pedro como autor responsable de un delito contra la propiedad industrial l , se alza su representación procesal alegando error en la apreciación de la prueba al considerar que de la prueba practicada en el plenario se deduce que no concurren todos los elementos integrantes del tipo del art. 274 del Código Penal . Para la representación del recurrente el elemento consistente en que el signo sea identico y/o confundible no concurre en el presente caso, al existir diferencias esenciales entre los signos intervenidos y los originales que se proyectan sobre el etiquetado , la calidad , los materiales empleados para la confección y/o fabricación de los artículos intervenidos al acusado, los cuales carecian de etiquetado, y en algunos casos no estaban ni siquiera embalados , carecian de garantias y su presentación diferia sustancialmente de los que de forma habitual presentan los articulos de marca.

El dictamen del perito judicial emitido el mismo dia del juicio pone de manifiesto que la calidad de los materiales empelados en su confección asi como lo esmerado de su acabado es muy inferior ala que habitualmente presentan las marcas cuyo logotipo e imagen grafica ostentan en lugares visibles.El material examinado carece de etiquetado en el que indique materiales, origen, características particulares u otra información que de forma habitual o reglamentada ofrecen los artículos de las marcas referidas; tampoco presentan documentación de garantía, el embalaje y presentación es diferente al habitual.La conclusión de su dictamen fue que los artículos intervenidos son imitaciones.

En el juicio oral el perito judicial Sr. Amadeo explicó que los objetos intervenidos se podrian considerar de falsificaciones burdas ,unas más que otras pero lo eran todas , ninguno era confundible con las marcas y que por los cerramientos de los bolsos, cremalleras, remates, pinturas inacabadas, desiguales etc.. era impensable que fueran objetos de las marcas .

SEGUNDO.- En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional ha establecido la siguiente doctrina:"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Dicho lo anterior el Código Penal, en el artículo 274 , tipifica de modo expreso y sin remisión a Ley alguna, la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma. No se requiere en esta modalidad delictiva que el sujeto reproduzca, imite o modifique una marca, este ilícito penal únicamente exige que se pongan los productos en el comercio.Ahora bien, sentado lo anterior, la segunda cuestión, consistente en determinar si el tipo en cuestión exige el llamado error en el consumidor, sí es una cuestión estrictamente jurídica sobre la que se puede entrar a debatir en esta alzada.El artículo 274.1 del Código Penal , (tanto antes como después de la modificación del precepto por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre), sanciona la conducta del que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial l registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de la propiedad industrial se encuentre registrado.

Entiende la Sala, con un criterio que no es compartido por todas la Audiencias Provinciales, que la remisión contenida en el segundo apartado del precepto, exige, como elemento del tipo, que los signos distintivos que se incorporen a los productos y servicios poseídos para la comercialización o puestos en el comercio, sean idénticos o confundibles con los originales, esto es, que si no son idénticos, tal y como se desprende en el caso de autos de la prueba examinada, que al menos induzcan a confusión al consumidor.Además, y esto es importante destacarlo, con arreglo a una interpretación conforme al articulo 3.1 del Código Civil estas infracciones responden también a la finalidad primaria de proteger al consumidor para que éste pueda llevar a cabo la elección del producto en términos de autentica libertad y, por consiguiente, sin ningún tipo de confusiones y equívocos que, en definitiva son fraudes y ocasionan graves daños al comercio y a su necesaria transparencia. Sin embargo la protección penal de la propiedad industrial que es muy positiva en cuanto favorece la libertad de elección del consumidor y estimula el esfuerzo empresarial, no puede llevarse a cabo más allá de lo que el Legislador ha fijado como presupuestos del delito -objetivos y subjetivos- de forma inequívoca.

Para acreditar la inexistencia de dolo específico era preciso desvirtuar los habituales cinco indicios de su existencia, a saber:

A) Las circunstancias de adquisición de las prendas u objetos no auténticos.

B) El precio de venta de éstas, en comparación con el correspondiente a las prendas originales.

C) La tenencia o emisión de facturas en el puesto, fuere de compra o de venta.

D) La profesionalidad del vendedor de las prendas no auténticas.

E) La imposibilidad de que fuesen prendas u objetos de, las denominadas "de defecto", es decir, de las originales desechadas por el fabricante por presentar leves defectos de confección o terminación.

Si los signos distintivos utilizados son similares a los originales -o aún los originales colocados en prendas no auténticas- pero otras circunstancias apreciables a la vista desmienten la autenticidad del producto -por ejemplo, la inferior calidad del objeto, el precio muy inferior al del producto original, la imitación burda de éste, la venta del mismo en cadenas o puntos de venta no habituales como pueden ser los mercadillos ambulantes, etc.-, y ese desmentido resulta apreciable por cualquier comprador que adquiere el producto, se habrá usado ilícitamente un signo distintivo, es cierto, pero no se habrá creado el riesgo objetivo de confusión, necesario para criminalizar la conducta.

Por todos los argumentos antes expuestos, trasladando la doctrina antes citada al supuesto examinado, debe entenderse que a la vista de las circunstancias en las que se encontraban las mercancías supuestamente imitadas fraudulentamente, según resulta de la pericial practicada, no concurren los elementos del tipo del art. 274 del Código Penal .

En efecto, comprar en la calle y a los precios que allí se compra hace aparecer a los consumidores la idea única de que, aunque la mercancía ostente una determinada apariencia comercial, no están adquiriendo en verdad un producto de esa marca, sino un subproducto propio de la economía sumergida. Ningún perjuicio ni engaño se puede producir a quienes adquieren objetos en dichas circunstancias. Cosa distinta sería que tales objetos fueran vendidos a precios iguales o similares a los legítimos y además en tiendas especializadas situadas en zonas comerciales de prestigio pues entonces podría hablarse de engaño o de intención de causarlo y de desprestigio del titular de una marca.

TERCERO.- En otro orden de consideraciones solo las marcas Dolce&Gabanna, Louis Vuiton y Breiling han acreditado estar debidamente registradas.No asi las otras (Chanel, Gucci. Rolex etc..) no existiendo prueba , ni documental ni testifical ni pericial, que indique que se trate de marcas registradas. Podemos intuir que lo son y pueden tener registradas sus respectivas marcas, pero en Derecho Penal no caben intuiciones ni presunciones contra el reo. La acusación no se ha preocupado por acreditar cuál es el contenido concreto de las marcas o signos distintivos registrados conforme a la Ley de marcas, necesidad de la inscripción registral de las marcas que constituye un elemento del tipo expresamente establecido en el artículo 274 del Código Penal y que es necesario acreditar como elemento del tipo por las acusaciones, cosa que no se ha hecho por la acusación, por lo que respecto a los objetos de las marcas "imitadas" salvo las tres primeramente citadas - Bretiling, Dolce&Gabanna, y Louis Vuitton- , no consta que las otras san marcas protegidas por el "derecho de propiedad industrial registradas conforme a la legislación de marcas".

En efecto ya se ha dicho que e l articulo 274 del C ódigo penal precisa, como hemos visto, que la acción típica se haga sin consentimiento del titular de un derecho de derecho de propiedad industri al al registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro. Es decir, se otorga relevancia penal a las marcas registradas, por lo que el único debate posible sería en este caso el de si se puede equiparar en el ámbito de protección penal la marca notoria con la marca registrada .

Presuponer que toda marca notoria , por su carácter de notoriedad , se encuentra siempre registrada, no deja de ser una interpretación contra reo porque aunque en la práctica suela ser lo habitual también pueden existir marcas notorias s que no hayan accedido al registro , como viene a reconocerlo la propia Ley de de Marcas de 7 de diciembre de 2001 en su exposición de motivos cuando precisa que "la marca notoria es la conocida por el sector pertinente del público al que se destinan sus productos o servicios y, si está registrada, se protege por encima del principio de especialidad según su grado de notoriedad y, si no lo está, se faculta a su titular no sólo a ejercitar la correspondiente acción de nulidad, como hasta la fecha, sino además a presentar oposición al registro en la vía administrativa", de donde se extrae que hay marcas notorias no registradas, a las que se confiere el derecho de oponerse al registro de otras, y marcas notorias registradas a las que en esta legislación se les da una protección reforzada. Sentado pues, que una marca notoria , por el hecho de serlo, no tiene que estar necesariamente registrada y que el tipo penal requiere que lo esté y que además el culpable lo conozca, hemos de traer a colación la Jurisprudencia sentada respecto a la protección penal de las marcas bajo la anterior Ley de Marcas, de cara a determinar si se sigue manteniendo con la legislación en vigor, o debe entenderse que ha quedado modificada.A este respecto la STS de 2 de junio de 1998 que examinó este tema vino a establecer lo siguiente: "La nueva redacción del tipo penal, sin embargo, requiere que se trate de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas , es decir, según lo establecido en la L 32/88 de 10 de Noviembre. Por tal motivo se plantea la cuestión de si la protección penal alcanza a l as llamadas " marcas notoriasas", como parecen ser las falsificadas por los acusados, que están previstas en el art. 3.2 de esta Ley . Se trata, según esta disposición, de marcas conocidas en España con notoriedad con anterioridad a su registro. Pero, la protección legal de estas marcas se limita, en la Ley 32/88, a conceder a los "sectores interesados" una acción judicial para reclamar la anulación del registro de una marca para productos idénticos o similares "que pueda crear confusión con la marca notoria a " (art. 3.2). De ello se deduce que la protección legal de las marcas notorias no es equivalente a la que se dispensa a las marcas s registradas, pues sólo acuerda al perjudicado un derecho a regularizar registralmente su situación. Por tal razón las marcas notorias s no pueden ser equiparadas a los efectos del art. 274.1 del C.P a las marcas registradas. La extensión del tipo a tales marcas sólo sería posible vulnerando el principio de legalidad ( art. 25.1 de la CE ). De todo ello se deduce que ya durante la instrucción de la causa es preciso acreditar que la marca de la que se trata es una marca registrada registrada, aunque sea extranjera, para evitar el desarrollo de procesos en los que no se podrá llegar a una solución condenatoria".

Siguiendo tal doctrina, podemos concluir que en el tipo del art. 274 del C.P . sólo tiene en su protección a las marcas registradas, quedando excluidas las denominadas marcas notorias.La vigente Ley de Marcas de 7 de Dciciembre de 2001, aplicable a los hechos enjuiciados, dispone en su artículo 2 que "el derecho de propiedad sobre la marca a y el nombre comercial se adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la presente Ley ", definiendo en su artículo 8 a las marcas notorias como las que "por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca." El legislador ha prestado atención a la especial singularidad y trato que merecen tener las marcas notorias s , y que hasta ahora sólo se habían diferenciado del resto por la vía jurisprudencial y la acción reivindicatoria que contemplaba el art. 3 de la Ley 32/1988 , acabando con los problemas de definición y diferenciación entre la marca notoria y la renombrada, y otorgando una especial protección a aquéllas que se encuentran registradas. En cuanto a las marcas notorias no registradas su protección legal se ha reforzado. Su titular está ahora facultado para protegerla, bien presentando una oposición al registro por vía administrativa al amparo de la prohibición establecida en el art. 6.2 .d), precepto que prohíbe el registro como marcas de los signos que sean idénticos a una marca a anterior entre las que se comprenden las "marcas no registradas que en la fecha de presentación o prioridad de la solicitud de la marca c en examen sean "notoriamente conocidas" en España en el sentido del art. 6 bis del Convenio de París ", bien ejercitando la correspondiente acción de nulidad que podrá fundamentar en el apartado 5 del artículo 34 de la misma Ley , que dispone que los derechos conferidos a los titulares de marcas s registradas se aplicarán con la excepción que se reseña a "la marca a no registrada "notoriamente conocida" en España en el sentido del art. 6 bis del Convenio de París ". Este artículo 6 bis del Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial l de 20 de marzo de 1883, de conformidad con lo establecido en el Acta vigente en España de este Convenio, determina que "los países de la Unión se comprometen, bien de oficio, si la legislación del país lo permite bien a instancia del interesado, a rehusar o invalidar el registro y a prohibir el uso de una marca a de fabrica o de comercio que constituya la reproducción, imitación o traducción, susceptibles de crear confusión, de una marca que la autoridad competente del país del registro o del uso estimare ser allí notoriamente conocida como siendo ya marca de una personal que pueda beneficiarse del presente Convenio y utilizada para productos idénticos o similares. Ocurrirá lo mismo cuando la parte esencial de la marca constituya la reproducción de tal marca notoriamente conocida o una imitación susceptible de crear confusión con esta." Sin embargo, tal reforzamiento en la protección legal no equipara totalmente la marca notoria registrada con la que no lo está, tal y como se desprende de la exposición de motivos de la Ley antes citada cuando explicita que la marca notoria a "si está registrada, se protege por encima del principio de especialidad según su grado de notoriedad y, si no lo está, se faculta a su titular no sólo a ejercitar la correspondiente acción de nulidad, como hasta la fecha, sino además a presentar oposición al registro en la vía administrativa", y de que el artículo 34.5 restrinja a la marca no registrada " notoriamente conocida" en España en el sentido del artículo 6 bis del Convenio de París , una de las facultades que confiere al titular de la marca registrada, por lo que no siendo su protección legal equivalente a la que se dispensa a las marcas registradas, entendemos que tampoco con la actual Ley de Marcas cabe equiparar a efectos penales la marca a no registrada o cuyo registro no consta, con la marca registrada a que se alude en el art. 274 del C.P .

Es por ello que, aún asumiendo que en el presente caso nos encontramos ante unas marcas "internacionalmente acreditada " lo cierto es que , la atipicidad de la conducta enjuiciada deriva no tanto de su capacidad de crear error en el consumidor, sino que a ello se puede añadir la falta de un requisito exigido en el tipo penal, como es el de que la marcas a estén registradas, requisito que potr lo que se refiere a Chanel, Rolex, Lamartina, Cartier, Gucci, Emporio Arman, Tommy Hilfiger,Ralph Lauren ,Doned Ardí ,y Rayban ni se ha acreditado en debida forma ni cabe presuponer, como hemos visto, que sean marcasnotorias marcas notorias

Por todo lo expuesto precedentemente , el recurso debe ser estimado, procediendo la absolución del acusado del delito contra la contra la propiedad industrial por el que había sido acusado.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de la primera instancia.y asimismo, procede declarar de oficio las costas de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de APELACION n interpuesto por el Procurador MAGDALENA MARIA MASSANET FUSTER en nombre y representación de Pedro , y en consecuencia REVOCAMOS la Sentencia de fecha 13 de Marzo de 2012 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma en el Juicio Oral y, en consecuencia, ABSOLVEMOS a Pedro del delito contra la propiedad industrial l por el que había sido acusado y condenado en primera instancia, declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Dª ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.